臺灣高等法院95年度上訴字第3866號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3866號刑事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3866號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第148號，中華民國95年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1927、1960號；移送併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第207、330、575、682、755、1006、1160、1138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年6月30日釋放，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年7月15日，以87年度偵字第5523號為不起訴處分確定。後再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣士林地方法院裁定送強制戒治，嗣於91年8月ll日戒治期滿釋放出所，並由臺灣士林地方法院以91年度訴字第8號判決分別處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑l年確定，又因轉讓第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以91年度訴字第425號判決處有期徒刑8月確定，並與上開連續施用第一級、第二級毒品部分合併定應執行有期徒刑為l年6月確定，於93年6月25日執行完畢。猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8月19日起至95年5月31日（原審判決誤載為
7月15日）止，在其位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓住處及中央北路4段354巷2弄6號1樓居所內，以將海洛因混合葡萄糖摻入香煙內吸食或以針筒注射之方式連續施用第一級毒品海洛因多次（施用頻率約每1、2天施用1次）、以安非他命加熱後吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（施用頻率約每週施用1次），嗣分別為警於下列時間查獲：㈠94年8月26日下午4時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓住處為警執行搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（合計淨重O.89公克）、第二級毒品安非他命
21包（驗餘總淨重11.92公克）等物（94毒偵1927號）。㈡
94年9月16日下午4時許，為警在臺北縣○○鎮○○街○○○巷○○號前查獲（94毒偵1960號）。㈢94年12月29日晚上10時許，在臺北市○○區○○街○○○號前查獲（95毒偵682號）。
㈣95年1月6日晚上7時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓之住處為警查獲（95毒偵207號）。㈤95年1月19日凌晨2時許，在臺北縣○里鄉○○路○段○○號3樓查獲，並扣得已使用之注射針筒6支（95毒偵330號）。㈥於95年2月24日晚上9時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.58公克）（95毒偵575號）。㈦於95年3月28日下午5時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓為警查獲（95毒偵
755號）。㈧95年5月11日上午9時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號為警查獲，並扣得研磨器1組、注射針筒20支、分裝夾鏈袋5個、殘渣袋5個、葡萄糖1罐（淨重
91.80公克）（95毒偵1006、1160號）。㈨95年5月31日晚上8時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號為警搜索，並扣得已使用過注射針筒1支、第一級毒品海洛因1包（淨重0.04公克）（95毒偵1138號）。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局士林、中山、內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺北縣政府警察局金山分局報請同署檢察官移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦白承認，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以上開檢驗方法檢驗之檢驗結果，均呈嗎啡、安非他命類陽性反應，此有臺北市政府警察局北投分局查獲煙毒、麻藥案件尿液送驗紀錄簿影本2紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本5紙、尿液採樣書影本、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、臺北縣政府警察局金山分局95年3月移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表各1紙及上開公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告書共9紙在卷可按（見甲○94年度毒偵字第1927號卷第53頁、第53-1頁、94年度毒偵字第1960號卷第53、54頁、95年度毒偵字第682號卷第10頁、95年度毒偵字第692號卷第4頁、95年度毒偵字第755號卷第19、47頁、95年度偵字第1160號卷第8、10頁、原審卷第23、48、50、67、68、106、108頁），而被告第1次為警查獲時所扣得之毒品，經檢驗分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其第6次、第9次為警查獲時所扣得之毒品，經檢驗亦均為第一級毒品海洛因，有臺北市政府警察局北投分局查獲乙○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書2紙、臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書3紙及法務部調查局94年12月15日調科壹字第040004054號、95年4月18日調科壹字第040004287號、95年6月22日調科壹字第040004401號鑑定通知書各1紙、臺北市政府警察局95年3月13日北市鑑毒字第1179號鑑驗通知書1紙附卷可佐（見甲○94年度毒偵字第1927號卷第22、23、83頁、95年度毒偵字第575號卷第23頁、95年度毒偵字第1138號卷第20頁、原審卷第62、92頁），此外，復有扣案之已使用過注射針筒共27支、研磨器1組、分裝夾鏈袋5個、殘渣袋5個、葡萄糖1罐（淨重91.80公克，鑑定報告見原審卷第122頁）及照片共11幀（見甲○94年度毒偵字第1927號卷第21-1頁、94年度毒偵字第1960號卷第26頁、95年度毒偵字第575號卷第30、31頁、95年度毒偵字第1006號卷第41、42、72頁、95毒偵字第1138號卷第19、39-1頁）等可資佐證，是被告前開自白，核與事實相符，應可採信。而被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年6月30日釋放，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年7月15日，以87年度偵字第5523號為不起訴處分確定。後再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣士林地方法院裁定送強制戒治，嗣於91年8月ll日戒治期滿釋放出所，並由臺灣士林地方法院以91年度訴字第8號判決分別處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑l年確定，又因轉讓第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以91年度訴字第425號判決處有期徒刑8月確定，並與上開連續施用第一級、第二級毒品部分合併定應執行有期徒刑為l年6月確定，於93年6月25日執行完畢，有前開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可查，本件事證明確，被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品之犯行，堪以認定。
二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一級及第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品及多次施用第二級毒品，各時間緊接，各犯罪手法相同，並各觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意分別反覆為之，均屬連續犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告應分別論以連續施用第一級、第二級毒品罪，依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，並均加重其刑。又本件移送併案審理部分雖未據檢察官起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，依法自應併予審理。被告所犯連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第
47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前之刑法第47條規定論以累犯，並遞加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款之規定，及審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒、強制戒治，猶不能斷絕毒癮而一再施用，且為警查獲次數多達9次，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年及十月。又被告行為時，刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，惟被告行為後，刑法第51條業於前述時間修正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第51條第5款之規定，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑為有期徒刑為一年八月。復說明扣案之第一級毒品海洛因共7包（其中5包合計淨重0.89公克、另2包分別淨重0.58公克、淨重0.04公克）、第二級毒品安非他命貳拾壹包（驗餘總淨重11.92公克）分屬第一級、第二級毒品，不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。另扣案之注射針筒共27支、殘渣袋5個、研磨器1組、分裝夾鍊袋5個、葡萄糖1罐（淨重91.80公克），均係被告所有，且係供被告施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，至原審判決事實欄誤載被告施用毒品之時間至95年7月15日止，業經本院予以更正，公訴人上訴意旨所述，被告在95年7月1日以後施用毒品之犯行，依新刑法之規定，應數罪併罰乙節，即屬誤會；被告上訴指摘原判決量刑過重云云，均無理由，其上訴均應予駁回。
四、臺灣基士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1685號、第1738號、1967號併辦意旨略以：「被告基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意，分別於：⑴95年6月間某日，在臺北市北投區忠義捷運站內廁所，以注射針筒施打第1級毒品海洛因；另於同年7月7日2時18分許為警採尿前回溯5日內及4日內之某時，在不詳處所，施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，嗣於同年7月6日22時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓為警搜索查獲，經採驗其尿液送鑑驗後呈鴉片類藥物及安非他命類藥物陽性反應，始悉上情。⑵於95年8月3日18時46分許為警以列管毒品人口通知採尿前回溯5日內及4日內之某時，在不詳處所，施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，嗣將其尿液送鑑驗後呈鴉片類藥物及安非他命類藥物陽性反應，始悉上情。⑶於95年8月23日21時55分許為警採尿前回溯5日內及4日內之某時，在不詳處所，施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命，嗣於同年8月23日19時30分許，在臺北市○○區○○路與中和街口，因形跡可疑為警盤檢查獲，並扣得第1級毒品海洛因2包（總淨重0.4公克）。被告上開施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命之犯行，與前案施用第1、2級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，爰移請併案審理」云云。惟查被告於95年6月間某日，在臺北市北投區忠義捷運站內廁所，以注射針筒施打第1級毒品海洛因部分，除被告自白外，別無其他證據可資佐證，要難遽予論罪。其餘併辦部分，並無集合犯之適用，而連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件移請併案審理之犯行，其中關於被告自95年7月1日以後部分，與起訴部分並無連續犯裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回移送機關另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第十六庭審判長法官葉滕瑞
法官趙功恆法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官周素秋中華民國95年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。