裁判字號：臺灣臺北地方法院98年勞訴字第54號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺北地方法院民事判決98年度勞訴字第54號原告丙○○
樓訴訟代理人乙○○被告台灣生命密碼股份有限公司法定代理人甲○○
5樓訴訟代理人丁○○上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於九十八年八月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於97年6月24日受聘擔任被告台灣生命密碼股份有限公
司副總經理，並簽定2年期之僱傭契約，約定每年薪資為120萬元整，即每月薪資10萬元按月於次月5日前匯入原告銀行帳號。原告於任職時，戮力從公不敢懈怠，詎料被告於97年8月21日突以通知書及台北長安郵局第2172號存證信函告知，因公司虧損，而於97年8月31日與其終止勞動契約，被告公司副董事長並於通知書上批示自8月21日至8月31日同意原告可不來班等語。原告於97年8月29日以存證信函向被告表明，不接受片面悔約、於聘僱合約屆滿前，被告若有通知，將隨時返回工作，雙方並向台北市政府勞工局申請調解未果。
㈡兩造所簽訂之聘書為定期僱傭契約，於聘任期限內，兩造均
應受保障與拘束，不容任意毀約。被告公司以鉅額虧損為由將原告解任，但又旋即另聘接替人選，足見其並無虧損情形，被告不得以其投資之金額及資金調度之困難任認定其有鉅額虧損，被告片面終止勞動契約並不符合最後手段性。且原告於被告所經營之化妝品業，已有34餘年之資歷，被告公司董事長並曾當眾表揚原告之工作能力，並無不適任情形。
㈢又被告公司副董事長並於通知書上批示自8月21日至8月31日
同意原告可不來班，故此段期間被告仍須給付原告薪資，爰依民法第487條前段規定，請求被告給付自97年8月22日起至99年6月23日兩造契約期滿時止之薪資報酬及法定遲延利息。
㈣聲明：1.確認兩造間自97年8月31日起至99年6月23日止之僱
傭關係存在。2.被告應自97年8月22日起至99年6月23日止，按月於每月5日給付原告100,000元，及自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，第一次給付日為97年9月5日。3.聲明第二項部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠兩造間之契約為僱傭契約，有勞基法適用，被告公司因營業
虧損，且原告能力不足帶領公司拓展業務，故依勞動基準法第11條規定與原告之勞動契約，並於97年8月21日通知原告，依法辦理資遣。被告業於97年9月5日，將原告97年8月1日至21日薪資67,742元、8月22至31日預告工資32,258元、勞退新制資遣費8,333元（100,000*0.5*2/12）、優惠資遣費8,334元，合計16,667元，撥入原告帳戶。
㈡被告公司係藉由他人介紹，於97年6月間聘任原告擔任副總
經理代總經理一職，係他人推介，被告公司甲○○董事長於任用原告之前只與原告見過一次面，並非如原告所言歷經一年評估，且原告上任後欠缺專業能力，無法開發業務，為免被告公司持續虧損，乃依勞基法規定終止雙方契約。原告任職期間並未為公司帶來任何營收，98年3月7日公司為了節省開支，並未新聘任何總經理，公司虧損與財務報表吻合。
㈢聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於97年6月24日僱用原告擔任副總經理兼代總經理一職
，每月薪資100,000元，契約期間自97年6月24日起至99年6月23日止，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡被告於97年8月21日對原告寄發通知書及存證信函表示，因
被告公司鉅額虧損，將於97年8月31日終止兩造間勞動契約並給與一個月平均工資之資遣費，通知書上並加註「8月21日至8月31日同意原告可不來上班」。
㈢原告於97年8月29日對被告寄發存證信函表示，不接受被告
片面毀約，於兩造間聘僱合約屆滿即99年6月23日前，願依被告之通知返回工作崗位。
㈣被告於97年9月5日將原告97年8月1日至21日薪資67,742元、
8月22至31日預告期間工資32,258元、勞退新制資遣費8,333元、優惠資遣費8,334元，共計116,667元，匯入原告聯邦銀行南京東路分行帳戶。
㈤原告於97年10月28日臺北市政府勞資爭議案件調解會時，向
被告表示請求回復原告工作權並依合約給予工資補償，惟調解不成立。
四、本件爭點略以：㈠被告於97年8月21日對原告預告將於97年8月31日終止僱傭契
約之意思表示是否已生效力？㈡如否，被告得否再於97年10月28日勞工局進行勞資爭議調解
時，對原告依勞動基準法第11條第5款終止契約？又原告有無不能勝任工作的事實，被告終止契約是否發生效力？㈢原告得否請求被告自97年8月22日起至99年6月23日止按月給
付薪資報酬?
五、被告97年8月21日之解僱意思表示
原告受僱於被告公司，雖係擔任副總經理兼代總經理職務，然兩造皆不爭執此契約之性質係屬僱傭契約，亦無其他事證足認原告所任職務並無人格上、組織上、經濟上之從屬性，自應認兩造間之契約屬僱傭性質，從而有勞動基準法之適用。再者，原告受僱之初，約定聘期為97年6月24日起至99年6月23日止，兩造均未主張原告之職務有何不符合勞動基準法第9條之情事，是以兩造間之勞動契約應認為屬定期契約，合先敘明。
次按，定期勞動契約，雇主如欲提前終止，仍以具備勞動基準法第11條、第12條之要件為限。經查，被告於97年8月21日表示終止勞動契約，係以公司鉅額虧損為由，此有通知書、存證信函在卷可稽，亦即被告係以勞動基準法第11條第2款為由終止勞動契約，則被告應對此一要件之存在負舉證之責。且勞動基準法第11條第2款為所謂虧損，係指僱主之營業收益不敷企業經營成本，致僱主未能因營業而獲利，此一虧損不以可歸責於雇主為要件，蓋此規定旨在避免僱主一方面獲取營業利益，另一方面又剝削勞工權益，惟若僱主客觀上確實出現虧損之情形，即已無此道德風險，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步，尚無強令雇主繼續僱用相同數量勞工而無法對企業組織進行任何調整，僅能束手坐視虧損持續擴大，終令企業倒閉之理，況就企業全體勞工之利益而言，若堅持保障個別勞工而剝奪企業及時調整組織之彈性，一旦企業倒閉，將使全體勞工同時失業，亦非勞工之福。惟是否虧損須以相對長期觀察，避免因作假而形成短期間業務大量緊縮之情形，亦不得僅以適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約。
經查，被告公司經核定之營業淨利為95年度虧損124,314元，96年度虧損276,907元，97年度虧損5,773,383元，加計非營業損益後，全年所得額為95年度虧損72,956元，純益率負142.05%，96年度虧損168,894元，純益率負
156.36％，97年度虧損5,795,630元，純益率負1178.69％，此有被告公司95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、97年度營利事業所得稅結算申報書在卷可稽，足認被告公司確實持續虧損，經營狀況不僅毫無起色，97年度虧損數額更達96年度之數十倍。原告雖稱公司草創階段從事必要之投資不能稱為虧損，被告公司之財務資料係經刻意處理云云，惟查，被告並非上市公司，依法並無由會計師簽證財務報表之要求，上開營利事業所得稅申報、核定資料及及隨附之資產負債表等均係本院依職權向財政部台北市國稅局調取，有98年6月24日財北國稅資字第0980234311號函、98年6月26日財北國稅信義營所字第0980008575號函、98年7月1日財北國稅大同營所字第0980007698號函在卷可考，並非被告專為本件訴訟製作之資料，原告復未舉證證明其究有何可疑為造假之處，空言指摘其不可信，尚無可採，應認為上開財務資料內容屬實。細觀被告公司95至97年度之資產負債狀況，被告僅有流動資產（包含現金、銀行存款、留抵稅額），並無任何固定資產，尚難認為係因營業初期投資廠房、設備等而造成虧損，此有被告公司95至97年度之資產負債表在卷可考。然被告95、96年度均無營業收入，97年度全年營業收入亦僅490,249元，遠不敷營業成本615,175元及營業費用5,763,873元，且營業費用中薪資即高達2,848,963元，占營業費用近半數，此有被告公司95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、97年度營利事業所得稅結算申報書可佐。足見被告公司虧損之主因，並非來自開業早期大量投資一時無法回收，而係開銷過高但營收始終未見起色，且此一狀況業已持續相當時日甚至仍惡化中，並非僅淡旺季之業績差異，揆諸前開說明，應認為符合勞動基準法第11條第2款所稱之虧損。
至原告另稱被告之財務狀況並未嚴重至不解僱員工無法生存之程度，且被告解僱原告後即另僱他人，顯不符合解僱之最後手段性一節，經查，被告97年度之全年營收尚不及50萬元，已如前述，而依兩造約定，僅原告一人之年薪高達120萬元，顯然遠超出被告營業收入所可負擔之數額，於此狀況下，被告選擇解僱原告，尚不能認為不符合解僱最後手段性之要件。至於原告主張被告有新聘員工云云，則為被告所否認，辯稱公司目前僅有董事長、副董事長二人，並無任何總經理或其他員工，原告亦未另行舉證證明被告卻有新聘他人填補原告之職缺，其此一指摘亦難認為有據。
綜上，被告於98年8月21日以虧損為由終止兩造勞動契約之意思表示，於法並無不合，則兩造間勞動契約應於98年8月31日終止。兩造間勞動契約既已於98年8月31日終止，則被告於97年10月28日再表示依勞動基準法第11條第5款終止兩造勞動契約云云，即屬贅語，無庸再與審究，併此敘明。從而，原告請求確認兩造間自97年8月31日起至99年6月23日止之僱傭關係存在，以及命被告自97年9月1日起至99年6月
23日止，按月於每月5日給付原告100,000元，及自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，應予駁回。
六、97年8月22日起至97年8月31日止之薪資被告於97年8月21日發給原告之解僱通知書，係明載被告於97年8月31日起終止兩造間勞動契約，並同意原告97年8月21日至97年8月31日可不來上班，此有通知書在卷可考，是以97年8月22日起至97年8月31日之期間內，兩造間僱傭關係仍然存續，且被告同意原告可不提供勞務，是以此10日之薪資被告仍有給付義務，且不得以原告並未上班為由拒絕給薪。原告主張被告僅計薪至21日，僅給付67,742元，請求被告給付97年8月22日起至97年8月31日止之薪資云云，然查，97年
8月份被告以薪資名義發放者雖僅1日至21日共計67,742元之款項，然被告另以預告工資名義發給22日至31日共計32,258元，此為原告所不否認，並有通知、匯款單、原告存摺在卷可考，上開薪資與預告工資合計即為100,000元，等同原告97年8月份應得之全部薪資。而依勞動基準法第16條，雇主應給付預告工資者，僅有任職滿3個月以上之勞工，原告係97年6月24日到職，迄97年8月31日任職尚不滿3個月，被告依法並無給付預告工資之義務，是以被告上開「預告工資」之給付，不能認為係勞動基準法第16條所令雇主給付之預告期間工資，且被告所給付「預告工資」之期間正係97年8月22日起至97年8月31日止之10日，數額亦與原告此10日應得之薪資完全相同，是以原告就經濟利益而言業已獲得充分滿足，雖被告係以預告工資而非薪資名義發給，仍應認為被告業已清償其薪資給付義務，不應僅以被告誤用發放名目即令被告重複給付。從而，原告請求被告給付此10日期間之工資，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告依僱傭契約請求確認兩造間自97年8月31日起至99年6月23日止之僱傭關係存在，以及命被告自97年8月22日起至99年6月23日止，按月於每月5日給付原告100,000元，及自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國98年8月31日
勞工法庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月31日
書記官鄭美華