裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1104號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1104號上訴人即被告 張永祥 上訴人即被告 詹宜穎 上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第548號中華民國103年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19080號、103年度偵字第2560號；移送併辦：102年度偵續字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張永祥共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
詹宜穎共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、張永祥有數次犯罪經法院判刑確定之紀錄，其後開行為前最後一次經徒刑執行完畢之情形如下：
㈠民國93年間犯偽造文書罪，經臺灣高等法院96年度上訴字第
954號（臺灣臺北地方法院94年度訴字第1209號）判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，上訴後，經最高法院97年度臺上字第3349號判決駁回上訴而確定。
㈡94年間犯偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院94年度自字第89號判處有期徒刑3月確定。
㈢上開2案之宣告刑，經臺灣高等法院97年度聲字第2880號裁
定應執行有期徒刑5月，於98年1月9日易科罰金執行完畢。
二、詎張永祥經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，其為代理經營某加盟事業，於99年間商請女友詹宜穎為人頭負責人，申請設立「元臺行銷有限公司」（址設高雄市○○區○○○路○○○號12樓，下稱元臺公司），為符合申請條件，2人竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，推由張永祥於99年10月29日將新臺幣（下同）100萬元現金存入陽信商業銀行前鎮分行，帳號000000000000號、戶名「元臺行銷有限公司籌備處詹宜穎」帳戶以取得存款證明，營造已經收足該數額股款之表象後，2人旋以委託方式利用不知情之記帳業者黃Ｏ華，製作不實之公司股東繳納股款明細表及99年10月29日資產負債表，嗣經不知情之建Ｏ會計師事務所李建Ｏ會計師辦理公司設立登記資本額查核簽證，取得查核報告書後，隨即由張永祥於同年11月1日將上開存入帳戶之100萬元轉出，並由詹宜穎配合張永祥在公司設立登記所需之文件上蓋用元臺公司之大小章，並於股東同意書上親自簽名，繼於同年11月3日檢附上開不實之資產負債表、股款繳納明細表，連同其他如股東同意書、公司章程、有限公司設立登記表等公司設立相關資料及公司設立登記申請書，仍委由上開不知情之人黃Ｏ華向高雄市政府經濟發展局申請公司設立登記，使不知情之承辦公務員經審查後，認為元臺公司設立登記之形式要件均已具備，於99年11月4日核准元臺公司之設立登記，並將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足生損害於主管機關對於公司設立登記管理之正確性。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告張永祥、詹宜穎於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告張永祥、詹宜穎（下稱被告）於本院審理時，對渠前揭時地推由詹宜穎出名擔任名義負責人，及委託記帳業者黃Ｏ華代辦而申請成立元臺公司，上開帳戶並於99年10月29日經存入100萬元後，隨即於4日後，即99年11月
1日經轉出之事實均坦承不諱，然均矢口否認有前揭公訴意旨指訴之犯行，並均辯稱：伊等委託黃Ｏ華辦理申請公司登記事宜，對其匯款至該帳戶並轉出之過程並不知情云云，被告張永祥猶推稱：黃Ｏ華係由詹宜穎所委託云云（本院卷第39頁）。經查：
㈠基本事實部分：
被告張永祥為代理經營某加盟事業，商請其女友詹宜穎為人頭負責人以申請設立元臺公司，又渠以該公司籌備處名義設在陽信商業銀行前鎮○○○○號000000000000號帳戶，於99年10月29日經存入100萬元後，隨即於101年11月1日又經領出，另據建Ｏ會計師事務所李建Ｏ會計師就辦理公司設立登記資本額查核簽證後，由被告張永祥、詹宜穎委託記帳業者黃Ｏ華持上開由被告詹宜穎用印製作之文件及申請資料，於同年11月3日檢附內容不實之資產負債表、股款繳納明細表，連同其他如股東同意書、公司章程、有限公司設立登記申請書等文書，向高雄市政府經濟發展局申請公司設立登記，而經該局於99年11月4日核准元臺公司之設立登記等情，業據被告張永祥、詹宜穎供述如上，並經證人黃Ｏ華於原審審理時到庭證述綦詳，復有被告詹宜穎擔任董監事之公司資料1紙（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19080號案卷〔下稱偵卷㈢〕第5頁）、有限公司設立登記表影本1份（偵卷㈢第7頁、第8頁；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22267號案卷〔下稱偵卷㈣〕第13頁、第14頁）、元臺行銷有限公司章程影本1份（偵卷㈢第8頁反面、第
9頁反面）、元臺行銷有限公司99年11月4日補正申請書影本1紙（偵卷㈢第10頁）、元臺行銷有限公司設立登記申請書（偵卷㈢第11頁）、元臺行銷有限公司股東同意書影本1紙（偵卷㈢第11頁反面、第12頁）、高雄市政府地政處楠梓地政事務所建物所有權狀及同意書影本各1紙（偵卷㈢第12頁反面、第13頁）、代送文件委託書影本1紙（偵卷㈢第13頁反面）、高雄市政府99年11月4日高市府經二公字第00000000000號函影本1紙（偵卷㈢第14頁）、建Ｏ會計師事務所查核報告書影本1份含資產負債表、股東繳納股款明細表、陽信銀行存摺封面及內頁、委託書、99年10月28日至99年11月1日客戶對帳單（偵卷㈢第15頁至第18頁反面）、陽信商業銀行前鎮分行客戶對帳單影本1紙（偵卷㈢第19頁）、陽信商業銀行取款條及存款送款單影本各1紙（偵卷㈢第19頁反面）、陽信銀行開戶使用之身分證、健保卡正反面影本各1紙及陽信商業銀行存摺存款印鑑卡影本1紙（偵卷㈢第20頁正、反面）、102年5月24日第888962號詹宜穎掛號函件退件資料影本（偵卷㈢第21頁正、反面）、陽信商業銀行前鎮分行102年8月26日陽信前鎮字第102059號函暨其附件客戶對帳單（偵卷㈢第29頁、第29之1頁）、合作金庫商業銀行三民分行102年11月27日合金三民字第0000000000號函（偵卷㈢第45頁、第46頁）、有限公司變更登記表影本1份（偵卷㈢第57頁、第58頁、偵卷㈣第15頁、第16頁）、元臺行銷有限公司股東同意書影本1份（偵卷㈢第59頁、第60頁）、被告詹宜穎名片影本1紙（臺灣高雄地方法院檢察署10
3年度偵續字第72號案卷〔下稱偵卷㈤〕第13頁）、被告張永祥所傳之手機簡訊內容翻拍照片6幀（偵卷㈤第14頁、第15頁）、元臺行銷有限公司之公司籌設開辦費用明細（99年10月）1紙（臺灣高雄地方法院103年度審訴字第668號案卷〔下稱原審卷㈠〕第53頁）、合作金庫銀行大港埔分行存款存摺封面及內頁影本1份（原審卷㈠第54頁至第62頁）在卷可稽，堪信為真。
㈡爭執事實部分：
⒈被告張永祥、詹宜穎於本院審理時，固均否認知悉前開公司
籌備處之帳戶於數日內經存入復提出上開款項，嗣並經利用該存款證明為表象申請公司登記等事實。惟查，被告張永祥、詹宜穎為男女朋友，前揭時地被告張永祥借詹宜穎為人頭，2人並共同委託及接洽記帳業者黃Ｏ華辦理上開事宜，該籌備處帳戶於4日內經存入後，旋又領出100萬元之事實並為被告張永祥所為等情，業據被告詹宜穎於偵查中供稱：「公司成立前，我與張永祥是男女朋友，公司設立登記時之10
0萬元股款，是由張永祥負責提供，張永祥是實際經營的負責人」、「【問：99年10月29日匯入至『元臺公司』，設立在陽信銀行的帳戶，為何在同年11月1日又全部提領出來？】因為錢不是我提供的，是張永祥提供的」等語（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8998號案卷〔下稱偵卷㈡〕第23頁至第26頁、偵卷㈢第32頁反面），並經被告張永祥於原審審理時自承：「我要申請的時候，是把我自己的錢存到陽信銀行。」、「（存的時間）應該算3天吧。」、「我有
100萬元存到陽信銀行，我是存進去再領出來」等語（原審卷㈡第32頁、第33頁、第44頁），核與證人黃Ｏ華於原審審理時證稱：「詹宜穎、張永祥一同前來向我諮詢有關公司設立登記的相關問題，並請我協助『元臺公司』的設立登記程序，我即依據詹宜穎、張永祥提供的存款餘額及存款明細製作資產負債表及公司股東繳納股款明細表，我再前往高雄市經濟發展局申請『元臺公司』之設立登記」、「【問：都是被告2人一起來的？】對！」、「【問：辦完本件公司設立登記後，被告2人就沒再找你？】設立之後，他們有些帳務問題，還是有詢問」等語相符（臺灣高雄地方法院103年度訴字第548號案卷〔下稱原審卷㈡〕第52頁至第56頁），復據被告張永祥於偵查中以證人身分證稱：「『元臺公司』是我提供100萬元股款，由詹宜穎成立」等情相合（偵卷㈡第72頁至第74頁），足徵被告詹宜穎因與被告張永祥關係密切，除出名擔任公司登記負責人外，猶實際參與委託證人籌備並辦理申請公司登記事宜，嗣並配合簽署製作申請書及其他所需資料，另依其於偵查中以被告張永祥案件證人身分所為證述意旨，亦已表明就被告張永祥用為存入帳戶之100萬元係借貸所得而須支付利息等情，均知之甚明（偵卷㈡第24頁），是其辯稱就申請之事均不知情云云，要與事實不符。
⒉次就被告張永祥於本院審理時，雖亦執前開情詞辯解，然此
除與前引其先前於原審審理時，均聲稱該款項確為其自己所提供，並自承於上開時間確曾辦理存入及轉出款項之事實，僅辯稱提領該款項之目的，係為供支付公司設備、電腦等物云云，已然矛盾，無從採信，衡情，證人黃Ｏ華既為受託代辦公司登記以賺取報酬之人，苟如被告張永祥所辯，其為完成申請，不僅未告知並要求委託人自行出資以充實股款，猶以矇蔽方式，自行將高達100萬元之款項存入以委託人名義管理之帳戶嘉惠之，則其縱能無視將高額款項存入他人帳戶而全無保障之風險，又豈能損己利人，任由日後委託人偶然發現無端獲得100萬元帳面股款並因而通過審核情事時，因不知利害、不明就裏而透露他人，致證人反而招至刑責之理，是被告張永祥於本院審理時翻異前詞，辯稱就上開存提款項以虛偽營造已據繳納股款過程均未參與、亦不知情云云，顯與一般事理大相逕庭，不足採信。是被告張永祥、詹宜穎以前揭方式製造股款已經收足之假象，而使公務員將此不實之事項，登載於職務上掌管文書之犯行，均堪認定。此外，被告張永祥於本院審理時，雖聲請法院再行傳喚於原審審理時已經到庭證述之證人黃Ｏ華到院為證，惟該證人於原審審理時，既已經共同被告詹宜穎聲請法院傳喚到庭，並就被告張永祥、詹宜穎2人前開共同犯行之相關情節證述綦詳，並經在庭見聞其證述內容之被告張永祥明示捨棄其詰問權，有原審審判程序期日筆錄（原審卷㈡第56頁）及臺灣高雄地方法院104年1月14日雄院隆刑謹103訴548字第0000000000號函（本院卷第46頁）在卷可憑，自應認為已無再行傳喚之必要，爰不再予調查，附此敘明。
㈢綜上所述，被告張永祥、詹宜穎前揭犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠適用法律原則之說明：
按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院89年度臺非字第46號判決參照）。就我國公司法關於主管機關就公司登記申請之審查，依90年11月12日修正法典施行前之見解，係依公司法第388條：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第412條第1項（舊法）：「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2項（舊法）：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」規定為據，認為向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段（舊法）之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地（前引同一最高法院判決意旨參照）；惟經公司法於90年11月12日修正後，前開見解所依據之同法第412條既經修正而刪除，依修正後公司法第38
8條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡成立罪名：
核被告張永祥、詹宜穎所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。渠2人就其犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告張永祥、詹宜穎利用不知情之黃Ｏ華辦理公司設立登記，均為間接正犯。
㈢加重其刑：
被告張永祥於93年間犯偽造文書罪，經臺灣高等法院96年度上訴字第954號（臺灣臺北地方法院94年度訴字第1209號）判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，上訴後，經最高法院97年度臺上字第3349號判決駁回上訴而確定；又94年間犯偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院94年度自字第89號判處有期徒刑3月確定，嗣上開2案之宣告刑，經臺灣高等法院97年度聲字第2880號裁定應執行有期徒刑5月，於98年1月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
㈣其他說明部分：
檢察官於原審審理時以102年度偵續字第72號移送併辦被告詹宜穎、張永祥犯刑法第214條之使公務員登載不實罪部分，與上開經論究之原起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
被告詹宜穎與被告張永祥係前男女朋友關係。詹宜穎於99年11月4日至101年4月3日擔任址設高雄市○○區○○○路○○○號12樓「元臺行銷有限公司」（下稱元臺公司，後更名為啡夢事國際開發有限公司）之登記負責人亦為該公司董事，為公司法第8條所稱之公司負責人及商業會計法第4條所稱之商業負責人；張永祥為元臺公司之實際負責人。詎詹宜穎、張永祥均明知公司應收之股款，須經股東實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，而未收取足額股款，竟共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告張永祥於99年10月29日將新臺幣（下同）100萬元現金存入陽信商業銀行前鎮分行帳號000000000000號、戶名「元臺行銷有限公司籌備處詹宜穎」之帳戶，以充作已繳納出資額，連同前揭帳戶開戶時存入之5,000元，充作股款100萬元已收足之證明，以此不正當方法，使資產負債表發生銀行存款100萬元之不正確結果，取得存款證明後，再詹宜穎、張永祥製作不實之公司股東繳納股款明細表及99年10月29日資產負債表後，再委託不知情之建Ｏ會計師事務所李建Ｏ會計師辦理公司設立登記資本額查核簽證，取得查核報告書，被告張永祥旋於同年11月1日將100萬元自上開帳戶轉出；詹宜穎則配合在公司設立登記所需之文件上蓋用元臺公司之大小章，再於同年11月3日檢附上開不實之資產負債表、股款繳納明細表，連同其餘之股東同意書、公司章程、有限公司設立登記表等公司設立相關資料，填製公司設立登記申請書，委託不知情高Ｏ工商稅務顧問有限公司員工黃Ｏ華向高雄市政府經濟發展局申請公司設立登記，使不知情之承辦公務員審查認為元臺公司設立登記之形式要件均已具備，而於99年11月4日核准元臺公司之設立登記等情，因認被告詹宜穎、張永祥除前開經論究之刑法第214條使公務員登載不實罪以外，並涉犯公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款商業負責人利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪等罪嫌而提起公訴。
㈡適用之法律原則：
按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第
1條前段，開宗明義。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
㈢本院之判斷：
前揭公訴意旨以被告詹宜穎、張永祥涉犯公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款之罪，茲就其法條構成要件與本案之適用關係，析論如下：
⒈公司法第9條第1項部分：
⑴身分犯之規定：
按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」公司法第
9條第1項定有明文。依其規定之犯罪構成要件，除就構成要件行為部分，明揭以：①（行為人）就股東未實際繳納股款之事實，以申請文件為已經收足之不實表明（示）行為；②於（辦理公司設立或變更）登記後，將股款（積極）發還股東或（消極）任由股東收回之行為為其內涵外，就構成要件行為主體及處罰對象，並已明示限定於「公司負責人」，即典型之身分犯規定態樣，是依現行刑法規範體系，苟其行為人不具符合公司法規定之公司負責人身分，或共犯之數人中，均無具備該身分而無從依刑法第31條第1項適用身分關係共犯之規定者，其法定犯罪構成要件即不該當而無從成立本罪。
⑵關於公司負責人要件部分：
①公司成立及公司負責人之定義：
按「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」、「本（公司）法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」公司法第6條、第8條第1項、第2項分別定有明文。依前所述，現行公司法就公司負責人之定義，原則上既限於公司之股東、執行業務或代表公司之股東、董事等，即公司經設立登記完成而具備法人資格後之經營、管理者，對於公司設立登記完成前而欠缺獨立法人人格之籌備階段，則僅就「股份有限公司」之類型下，有其例外賦予發起人對一定範圍事務亦為公司負責人之規定，是就其他包括無限、兩合、有限公司之類型者，既無相當內容之規定，不論其欠缺係立法者之有意區別或無心疏漏，苟其定義規定涉及者係對人民論罪科刑之刑罰規定者，依前引刑法第1條關於罪刑法定之原則，自不得以類推方式作為其處罰之依據。
②須行為人於行為時具備「公司負責人」身分：
又關於刑事犯罪之成立，須於行為人行為時，已經具備法條所規定之行為主體、身分及其他相關之客觀情狀與要件，除為罪刑法定原則所要求外，依最高法院96年7月10日96年度第7次刑事庭會議決議意旨，既明揭：公司法第9條第1項前段之罪，依法條文義，既僅規定「…而以申請文件表明收足」，相當於刑法「行使」偽造文書之概念，以行為人將不實之申請文件提出於主管機關，就其內容有所主張，即為已足，並不以主管機關之承辦公務員已依其申請，進而完成登記為必要等意旨（最高法院96年7月10日96年度第7次刑事庭會議決議參照），即指明縱令於行為人行為後，其設立登記尚未完成前，甚或嗣後因故不能完成登記者，要亦無礙其犯罪構成要件已經成就之事實，亦徵其法條規定行為人為「公司負責人」之身分要件，須於行為時，即公司成立前已具備，無從嗣後於公司完成登記成立而追溯之。
⑶本案適用之情形：
依前所述，本件公訴意旨既以被告詹宜穎、張永祥2人有未收取足額股款，而以申請文件表明收足之行為時間，為99年11月3日，其經主管許可完成登記之日期，則為同年月4日，茲其申請設立登記行為所成立者，既為有限公司，而非股份有限公司，依前開說明，客觀上在其公司成立前，原無可資認定為該「公司負責人」之對象，自無成立前引公司法第
9條第1項所規定犯罪行為身分要件主體之可言，是依公訴意旨就此部分關於被告犯罪事實之指述，既屬不罰之行為，應認為不能成立犯罪。
⒉商業會計法第71條第5款部分：
⑴身分犯之規定：
按「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」商業會計法第71條定有明文，依其文意，要已明揭其構成本條處罰之規定者，必以具有一定之身分者為限。又依同法第4條規定：「本法（商業會計法）所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」就前開刑罰條文中，關於商業負責人之定義，亦已明定。
⑵本案適用之情形：
依前所述，本件公訴意旨以被告詹宜穎、張永祥2人前開行為所申請者，既為公司設立登記，而非依商業登記法所規定之獨資或合夥經營商號，其關於商業負責人之認定，自應適用公司法之規定，然依前述，被告詹宜穎、張永祥就本件公訴意旨指訴之事實，既非公司法所規定之公司負責人，已如前述，自無從因具備商業負責人之身分而成立本條規定之罪名，是依公訴意旨就此部分關於被告犯罪事實之指述，亦應認為不罰之行為而不能成立犯罪。
⒊綜上所述，本件公訴意旨此部分以被告張永祥、詹宜穎涉犯
公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款規定之事實，既應認為不罰之行為而不能成立犯罪，然此部分如依公訴意旨所指，亦認為與前開經論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、上訴論斷部分：原審因認被告張永祥、詹宜穎犯行明確而予論罪科刑，固非無據，惟被告張永祥、詹宜穎前揭所為，既因2人均不具公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款規定之身分要件，無從成立此2罪名，乃原判決以被告2人所為，亦成立公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款之罪，即有未合。被告張永祥、詹宜穎上訴，仍執前開情詞否認犯行，固無理由，然原判決既有上開違誤，亦屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適宜之判決。
五、科刑部分：㈠主刑：
爰審酌被告張永祥為00年00月00日出生、受有專科教育程度之人，有年籍資料在卷可參，並據其在原審審理時自陳教育程度，本件犯罪時年47歲，正值壯年，前有數次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除前開構成累犯要件之執行紀錄，已如前述，不再重複評價者外，其稍早更曾犯誣告罪，經臺灣高雄地方法院78年易字第1459號判處罰金3千元並諭知緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，雖其緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，依法其刑之宣告視為消滅，然不影響其與被告其他個人素行均屬量刑得考量事項之依據；被告詹宜穎為00年00月00日出生、受有高職畢業教育程度之人，有年籍資料附卷可憑，亦據其在原審審理時自陳教育程度，本件犯罪時年41歲，如日中天，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可。並考量被告張永祥為借名成立公司以經營加盟事業、被告詹宜穎因受張永祥要求而出名成立公司並配合犯罪之動機；2人犯罪各自分擔之角色及分工，以短期存提款項並製造繳納股款假象方式而犯罪之手段，犯罪造成主管機關就公司管理登記作業發生錯誤所生損害之程度，及渠2人犯罪後表現之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並審酌渠年齡、職業、收入、社會地位等節，各諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。
㈡緩刑：
被告詹宜穎前無因犯罪經法院判刑之紀錄，已如前述，其此因囿於與被告張永祥之特殊關係，依卷附戶籍資料所示，於前開犯罪後，甚至由被告張永祥認領其稚齡女兒可徵，一時失慮而配合犯罪，諒經此偵審程序及刑之宣告，並有上開幼女賴其扶養，爾後行事當知所警惕，應無再犯之虞，因認其前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國104年2月4日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告二人不得上訴。
中華民國104年2月4日
書記官黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。