臺灣新北地方法院94年度訴字第871號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第871號刑事判決

裁判日期：民國94年08月26日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第871號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人趙國生律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8206號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重伍點玖貳公克）沒收銷燬；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之具殺傷力仿BERETTA廠改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆，均沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重伍點玖貳公克）沒收銷燬，扣案之具殺傷力仿BERETTA廠改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆，均沒收。
事實
一、丙○○前曾因重利案件，經本院判處有期徒刑四月，經上訴臺灣高等法院後，於民國88年4月15日駁回上訴，判決確定，嗣於89年2月19日執行完畢出監。詎猶不知悔改，明知未經許可不得持有具有殺傷力可發射子彈之改造手槍，竟於85年間某日，在不詳地點收受其友人 褚東明 （已死亡）交付具殺傷力仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身、土造金屬槍管及土造金屬滑套組合而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，及具殺傷力之制式子彈5顆，並受寄藏放於臺北縣新莊市○○路石頭公廟附近，嗣於92年11月1日凌晨4時許，丙○○之表兄 楊福義 （另經為不起訴處分）在臺北縣新莊市○○路與中正路口之某卡拉OK店內消費時，因不明原因與4名姓名年籍不詳之成年男子發生糾紛，楊福義便以電話聯絡丙○○到場載其離去，詎丙○○自行至上開石頭公廟附近拿取上開槍、彈，攜至該卡拉OK店內後，基於恐嚇之犯意，以該手槍上膛後對空鳴槍1發子彈示威，以此加害生命、身體之惡害通知，致使該4名男子因而心生畏懼，旋即逃離現場，事後丙○○復持上開槍、彈移至臺北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○號旁竹林內藏放。又丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於93年2月、同年3月間某日，在臺北縣新莊市○○路中國加油站旁、臺北縣板橋市○○○路○段○號10之10樓丙○○租住處，各轉讓第一級毒品海洛因予甲○○（另案偵辦）施用一次（每次約0.2公克份量）。
嗣因甲○○另犯搶奪罪經警查獲，於警詢中供承毒品來源，並於93年5月8日與丙○○相約索取海洛因，於丙○○承前轉讓第一級毒品之概括犯意，前往臺北縣板橋市○○○路勝立百貨內赴約交付毒品時，經警於同日15時30分許在上址查獲而不遂，並當場扣得第一級毒品海洛因6包（毛重共7.12公克、淨重5.92公克）。旋於同日下午3時55分許，帶同警員至其位於臺北縣板橋市○○○路○段○號10之10樓之住處，起出海洛因17包（與前揭6包合計共23包，共淨重122.94公克，起訴書誤認此17包部分共淨重122.94公克）、安非他命1包（淨重1.77公克）、研磨機2臺、電子秤1臺、海洛因殘渣袋52個、安非他命殘渣袋20個、分裝袋600個等物，復於有查緝犯罪職權之公務員未發覺其前揭持有手槍、子彈及恐嚇犯行前，自首寄藏上揭槍、彈及恐嚇之犯行，帶同警員前往臺北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○號旁竹林內起出上揭槍、彈，並接受裁判。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理?由
一、訊據被告丙○○就上揭犯罪事實坦承不諱，與證人楊福義、證人即被告同居女友 洪綺穗 （另案經聲請簡易判決處刑）、證人甲○○證述之情節（94年6月22日審判筆錄）互核大致相符。又扣案之改造槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）經鑑定結果，認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍身、土造金屬槍管及土造金屬滑套組合而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，扣案之子彈4顆經鑑驗結果，認係口徑9mm（9乘19mm）制式子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年5月
20日刑鑑字第0930103689號槍彈鑑定書1紙可佐。又扣案白粉毒品共23包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
122.94公克，復有法務部調查局93年6月18日調科壹字第060008369號鑑定通知書1紙可資佐證，足證被告於93年5月8日15時30分許經警查獲時當場扣得之毒品6包確屬第一級毒品海洛因無疑。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自同日生效施行，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，並將刑罰由1年以上7年以下有期徒刑提高為處3年以上10年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以舊法對於被告較為有利，自應依前揭規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷。故核被告丙○○所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、同條例第12條第4項持有具殺傷力之子彈罪、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、同條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪及刑法第305條之恐嚇罪。被告以一行為同時寄藏槍枝、子彈而侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力手槍罪論處。起訴書認為被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟本件尚無從證明被告有營利之販賣意圖，僅得論以轉讓毒品罪（詳後述），惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條，附此敘明。被告轉讓前後持有第一級毒品海洛因之犯行，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告連續轉讓海洛因三次予甲○○，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，雖有既、未遂之別，仍顯係基於概括犯意所為，屬連續犯，應依刑法第56條之規定論以連續轉讓第一級毒品既遂一罪，並加重其刑。又被告於93年5月8日轉讓第一級毒品海洛因未遂犯行，雖未據起訴書論述，惟與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。至被告以一行為恐嚇四人而侵害四法益，為同種想像競合犯，應依刑法第
55條前段規定，從一重之恐嚇危害安全罪論處。被告所犯上開3罪間，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。被告受寄藏放前揭槍、彈，並持以恐嚇他人後，於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，即自承持有槍、彈及恐嚇犯行並接受裁判，此有證人即查獲被告之警員乙○○證述之情節可佐（94年8月8日審判筆錄），與被告、證人楊福義警詢筆錄所示相符（93年度偵字第8206號卷，第11、12、28、29頁），是被告就寄藏槍、彈及恐嚇危害安全犯行部分應均符合自首要件，均應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。被告前曾因重利案件，經本院判處有期徒刑四月，經上訴臺灣高等法院後，於88年4月15日駁回上訴，判決確定，嗣於89年2月19日執行完畢出監，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，就寄藏槍枝、恐嚇危害安全部分加重其刑，就連續轉讓第一級毒品犯行部分遞予加重其刑。爰審酌被告前有槍砲、毒品、重利、妨害自由等多項前科，顯示素行不佳，經判處重刑，竟未悔改，明知槍砲、彈藥、毒品均屬違禁物，尤其槍枝、子彈更對社會大眾安全具有高度危險性，竟長期受寄藏放槍、彈，並持以犯案恐嚇他人，且連續轉讓第一級毒品予他人施用，均對社會及他人造成嚴重之實際危害，並顯示前揭刑之執行或宣告，並未收警惕之效，不容輕縱，兼衡其經警查獲後，自知事證明確而坦承轉讓毒品犯行，並自首寄藏槍、彈及恐嚇部分犯行，及其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查，扣案之具殺傷力仿BERETTA廠改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之制式子彈4顆，除其中2顆因於鑑驗時業經實際試射擊發，喪失效用而滅失（見前槍彈鑑定書所載），爰不併為沒收之宣告外，其餘2顆制式子彈，則屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案第一級毒品海洛因6包（淨重5.92公克，包裝袋無從析離），為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。至其餘在被告位於臺北縣板橋市○○○路○段○號10之10樓住處扣得之海洛因17包、安非他命1包、研磨機2台、電子秤1台、海洛因殘渣袋52個、安非他命殘渣袋20個、分裝袋600個等物，被告辯稱係供自己施用毒品所用之物，檢察官既未舉出積極證據足資認定與被告本件轉讓第一級毒品犯行有關，無從於本案併予沒收，附此指明。
三、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國93年2、3月間起至同年5月7日下午5時許止，連續在臺北縣新莊市丹鳳地區、板橋市南雅夜市之「勝立百貨」等處，以每1.1公克新台幣（下同）4000元之金額，連續販賣海洛因予甲○○施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年臺上字第4986號判例）。
⑵公訴意旨無非以：被告販賣海洛因予甲○○部分，業經證人
甲○○於警詢、偵查中指證明確，證人甲○○事後雖翻異前詞，改稱並未向被告購買毒品，顯係袒護被告之詞，不足採信。此外復有扣案之海洛因共23包（共淨重122.94公克）、安非他命1包（淨重1.77公克）、研磨機2臺、電子秤1臺、海洛因殘渣袋52個、安非他命殘渣袋20個、分裝袋600個可資佐證，因認事證明確，其犯嫌應堪認定，為其論據。惟訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱僅是無償轉讓毒品供證人甲○○施用等語。經查：
⑶證人甲○○於警詢中指稱：被告即為販賣伊毒品，導致伊因
缺錢買毒而為搶奪犯行之人，自一、二年前開始向被告購買第一級毒品海洛因，最近一次是在93年5月7日17時許，在臺北縣新莊市丹鳳地區，次數已數不清，數量不詳，每次金額4,000元，總金額也數不清等情（93年度偵字第8206號卷，第33、34、36頁），於偵查初訊時結證稱：不曾向被告購買海洛因，僅向被告免費索取一、二次，警詢時是警察事先打好筆錄要求伊照念等情（同前卷第83、84頁），再於偵查中結證稱：自93年2、3月間起，連續2、3個月，每天均向被告購買第一級毒品海洛因，均是事先以伊使用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺北縣板橋市南雅夜市交易，每次拿5,000或10,000元的量等情（同前卷第111頁背面），再於本院審理中結證稱：曾向被告以電話索取第一級毒品海洛因二、三次，第一次大約是在93年5月8日前1、2月，若被告答應，即約在板橋、新莊等處取得毒品，每次取得
1包海洛因，大約是0.2公克之份量，並未支付金錢或酬謝等情（94年6月22日審判筆錄）。顯示其歷次證述情節，就是否與被告有毒品之金錢交易，屢見反覆矛盾，就所證向被告購買海洛因之時間長短、次數、金額等節，亦見出入，而所稱作為聯繫購買毒品使用之0000000000號行動電話，經檢察官調取93年3月1日至同年5月8日通聯紀錄，亦查無該門號於93年4月11日後之使用紀錄，更難佐證其前揭證詞，是證人甲○○之證詞屢次翻異，復顯模糊，可信度具有瑕疵，其證明力即屬有疑，難以逕採為認定被告有販賣第一級毒品犯行之唯一佐證。從而，被告所辯並未販賣毒品，尚非絕無可採，僅得以認定被告有本件犯罪事實欄所載轉讓第一級毒品三次之犯行，公訴人所舉證據，仍有未足，其間有合理之懷疑存在，此外復查無其他積極証據足資証明被告有此部分犯行，自屬不能証明被告犯罪，既無從為被告有罪之確信，本應依法就此部分為被告無罪之諭知，然依公訴意旨所指基本社會事實為被告自93年2、3月間起至同年5月7日下午5時許止，有連續將第一級毒品海洛因交給證人甲○○之事實，公訴意旨既認為此部分與前揭認定被告轉讓第一級毒品海洛因並論罪科刑犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、證人甲○○於警詢中指稱被告即為販賣第一級毒品予伊之人，並表示檢舉及帶同員警前往查緝之意（93年度偵字第8206號卷，第33、34、36頁），嗣後於檢察官偵查中及本院審判時，均擔任證人，並於供述前具結，然就對於案情有重要關係之事項，即被告是否有販賣第一級毒品海洛因犯行乙節，竟屢次為相反歧異之證述，顯曾為虛偽陳述，所涉誣告、偽證等罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第1項後段、第56條、第305條、第55條、第47條、第62條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘祥到庭執行職務。
中華民國94年8月26日
刑事第八庭審判長法官王屏夏
法?官陳鴻清法?官王偉光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
??書記官陳怡君中華民國94年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。