裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3063號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3063號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣宜蘭監獄執行中）上訴人即被告乙○○
（現於台灣台北監獄台北分監執行中）共同指定辯護人義務辯護人 李靜蕙 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第500號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3365號，暨移送併辦案號：94年度偵字第1346、1736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表二所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元均沒收。販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年。扣案之第一級毒品海洛因淨重捌肆點壹貳公克沒收銷燬之；如附表二如附表四編號2、3、4所示之物及販賣毒品所得新臺幣玖萬零伍佰元均沒收。販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由甲○○以第一級毒品海洛因每錢新臺幣1萬8千元，第二級毒品安非他命每兩2萬6千元之價錢，向姓名年籍不詳綽號「大龍」及綽號「細漢」之成年人販入海洛因、安非他命後，透過其所有門號為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並於民國93年7月間某日起至同年9月間某日止，在附表一編號1至6所示之時間及地點，以由其親自交付毒品，或交由乙○○交付毒品，每售出新臺幣1千元可抽200元之方式，連續販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予 莊風記 、 陳啟川 、 周仁傑 、 鄭芝忠 、 游滄海 等人，或同時販賣第一級、第二級毒品予 林明仁 ，其販賣時間、地點、數量分別如附表一編號1至6所示。甲○○另承前開販賣毒品之概括犯意，在附表一編號7至8所示之時間及地點，自己販賣海洛因或安非他命與 黃嘉勝 與 賴漢財 ，得款分別如附表一編號7至8所示。嗣於93年10月19日晚間6時20分，為警於宜蘭縣○○鎮○○路與 忠義 路口被告甲○○而查獲，並扣得如附表二所示之物。又乙○○另承前開販賣毒品之概括犯意，先以海洛因每錢一萬六千元，安非他命每兩三萬元之價格，向姓明年籍不詳綽號「阿財」之成年男子販入海洛因、安非他命後，利用其所有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，自94年2月間某日起至同年5月初止，在附表三編號所示之時間及地點，以每售出一千元之海洛因、安非他命可賺取五百元之利潤之方式，連續販賣海洛因或安非他命予 李鴻濱 、 林詠富 、 何陳昌 、 蔡春生 、 陳宏鈞 、 藍婌瑛 等人，其販售時間、地點、數量詳如附表三所示，嗣於94年5月4日13時50分許，經警在宜蘭縣○○鎮○○○路郵局前查獲，並在其所駕駛之車號0000－00自用小客車上查扣得其所有如附表四所示之海洛因三十八包（淨重84.12公克）、電子磅秤二台、磨粉機一台、注射針筒六十一支。
二、案經宜蘭縣警察局暨該局 羅東 分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查中、原審及本院審理中，上訴人即被告乙○○於原審及本院審理中均坦承不諱，互核無誤，且與證人莊風記、陳啟川、周仁傑、林明仁、鄭芝忠、游滄海於偵查中結證證述情節相符。而被告甲○○自行販賣毒品予黃嘉勝、賴漢財之情，亦與證人黃嘉勝、賴漢財於偵查中結證證述情節相符；被告乙○○自行販賣毒品予李鴻濱、林詠富、何陳昌、蔡春生、陳宏鈞、藍婌瑛等人之情，亦與證人李鴻濱、林詠富、何陳昌、蔡春生、陳宏鈞、藍婌瑛於偵查中證述情節相符，此外並有附表二、四所示之物等扣案可證，及被告甲○○所持用之上開行動電話，經檢察官核發通訊監察書實施監聽有通訊監察書、其與上開證人等之通訊監察錄音帶及譯文可佐。被告二人之自白核與事實相符，自均堪採為認定犯罪之證據。又扣案之毒品確係第一級毒品海洛因，業經法務部調查局鑑驗無誤，有該局鑑定通知書一紙在卷可憑。本件事證明確，被告二人犯行均可認定，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之「第一級毒品」；而安非他命及甲基安非他命則均屬同條例第2條第2項第2款所稱之「第二級毒品」。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告二人就前揭販賣第一、二級毒品予莊風記、陳啟川、周仁傑、林明仁、鄭芝忠、游滄海部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人所為多次販賣第一、二級毒品罪，均時間密接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，販賣第一級毒品部分法定刑為死刑、無期徒刑不得加重，販賣第二級毒品部分除法定刑無期徒刑外依法加重其刑。又由被告甲○○出面販賣毒品予林明仁部分，係同時販賣海洛因、安非他命二種毒品予林明仁，業據證人林明仁於偵查中證述在卷（見93年度偵字第3365號卷第七八頁），核與被告甲○○於偵查中供述情節相符（見同上偵查卷第二四五頁），足見被告等係以一個販賣行為，同時販賣二種毒品，係同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪二罪，為想像競合犯。是被告二人所犯，具有連續犯、想像競合犯關係，應包括的先將全部之連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪各論以一罪，再按想像競合犯規定從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷（參照最高法院93年度台上字第1691號判決意旨）。又被告甲○○自行販賣毒品予黃嘉勝部分之犯行（公訴人起訴後雖在原審補充理由敘明被告乙○○亦有此部分之犯行，但屬連續犯之裁判上一罪，並非相牽連案件，不生追加起訴之效力，仍屬未經起訴），及被告乙○○自行販賣毒品予李鴻濱、林詠富、何陳昌、蔡春生、陳宏鈞、藍婌瑛部分之犯行，雖未經檢察官起訴，然此部分與起訴之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，並經檢察官移送併辦，本院自得併為審理之。被告二人販賣第一、二級毒品前多次持有第一、二級毒品，及被告乙○○於94年5月4日被查獲持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟被告二人僅就第一、二級毒品予莊風記、陳啟川、周仁傑、林明仁、鄭芝忠、游滄海部分，始有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，至販賣毒品予黃嘉勝、賴漢財係被告甲○○自行所為，被告乙○○並未共同參與，原判決理由竟謂此部分犯行，被告乙○○亦為共同正犯，自有未合；原審未及審究，被告乙○○自行販賣毒品予李鴻濱、林詠富、何陳昌、蔡春生、陳宏鈞、藍婌瑛部分之犯行，亦有未合；又被告二人所為，販賣毒品予林明仁部分行為，尚有想像競合犯之關係，已如前述，應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合犯規定，從一重處斷，原判決竟以數罪併罰，顯有可議。
本件被告甲○○上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，且檢察官與被告乙○○均以被告乙○○尚有附表三所示之犯罪事實，應予併案審理為由，提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰分別審酌被告甲○○為主要提供販賣之人，被告乙○○係為被告甲○○運送抽取傭金，事後又自行販賣毒品多次，二人販賣毒品之數量、次數、其生活狀況、智識程度、所犯對社會所生之危害非輕，惟被告二人於犯後均能坦承犯行，頗有悔意之態度等一切情狀，並參酌渠等犯罪所得非鉅，且係二人均有毒癮，為貪圖些微利益而誤罹重典，犯罪情狀均尚堪憫恕，就被告二人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，縱處以最低之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定各酌減其刑，而分別量處如主文所示之刑。扣案如附表二編號1至5為被告甲○○所有，其中編號1至4為供二人共同販賣第一、二級毒品所用，編號5為供二人共同販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又被告乙○○被查獲扣案如附表四編號1所示之第一級毒品海洛因淨重捌肆點壹貳公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。而附表四編號2所示之電子磅秤二台、編號3所示之磨粉機一台，均係被告乙○○所有供販賣第一級毒品所用之物，經其供承在卷，均應依同條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又被告二人共同販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）6仟元、第二級毒品安非他命1萬4仟元，及被告甲○○自己販賣第一級毒品海洛因所得1仟元，第二級毒品安非他命3仟元（如附表一附註所示），被告乙○○自行販賣第一、二級毒品所得，其販賣次數以最有利於被告計算，其中販賣予李鴻濱部分，賣安非他命15次，每次1千元，計1萬5千元，賣海洛因
15次，每次2千元，共計3萬元；販賣予林詠富部分，1千元、2千元各1次，共3千元；販賣予何陳昌部分7千元；販賣予陳宏鈞安非他命2次，每次2千元，共4千元；販賣予蔡春生部分，5百元1次，1千元1次，共1千5百元；販賣予藍婌瑛海洛因部分，每次1千元，以10次計算，共1萬元（如附表三所示），至少獲得共7萬5百元，連同與被告甲○○共同販賣毒品所得2萬元，共計9萬零5百元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至公訴人聲請就扣案疑似海洛因之白粉1包（毛重4公克）沒收，惟該物經送法務部調查局鑑定後，未檢出法定毒品成份，有法務部調查局93年12月17日調科壹字第300001198號函在卷可參。另本案其他扣案物行動電話2具（內插SIM卡門號0000000000、0000000000號）及SIM卡1張（門號0000000000號），並無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。至附表四編號4所示之注射針筒61支，經被告乙○○自陳係其所有隨販賣毒品而送予購毒者，顯見該注射針筒是供被告乙○○販賣第一級毒品預備之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告二人共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於93年7、8月間，在 潘朝松 住處，販賣潘朝松第二級毒品安非他命2、3次，每次
1、2仟元。另被告乙○○亦曾與被告甲○○基於上開犯意聯絡，於如附表一編號8之時間及地點，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予賴漢財，因認被告二人就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品、第二級毒品之罪。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡公訴人認被告二人涉犯上開罪嫌，無非以證人潘朝松、賴漢
財於偵查中之證述及渠等與被告甲○○之通訊監察譯文及錄音帶資為論據。然訊據被告二人均堅決否認有此部分之犯行，被告甲○○辯稱：並未販賣毒品與潘朝松等語，被告乙○○則辯稱：並未販賣毒品或為被告甲○○交付毒品予潘朝松、賴漢財二人等語。
㈢經查，依證人潘朝松於偵查中結證證稱：沒有向被告甲○○
買過毒品，通訊監察譯文中之對話，在93年7月7日下午3時
14分本來是用1萬元買安非他命，但後來沒有交易。在93年8月1日中午12時45分，被告甲○○要向他借1萬元，用海洛因及安非他命交換，但後來沒有交易等語（93年度偵字第3365號卷宗第179頁），均未指證向被告甲○○或乙○○有購入之事實。
㈣再依證人賴漢財於偵查中結證之證述，亦僅指證被告甲○○
販賣一次安非他命與伊（同上卷第229頁），仍未指證被告乙○○有販賣上開毒品之事實。
㈤被告甲○○於原審證稱：被告乙○○並未販賣或為伊運送毒
品與證人潘朝松、黃嘉勝及賴漢財等語，核與被告乙○○所辯情節相符。
㈥又被告甲○○、乙○○既已坦承如事實欄之販賣第一、二級
毒品之事實，已足以認定渠等之犯罪事實，其渠等單就此部分販賣行為予以否認，對於渠等已罹之重罪影響甚微，衡情渠等所供應屬真實，尚堪採信。
㈦至檢察官所舉被告甲○○與上開證人之通訊監察譯文，僅有
於被告甲○○與上開證人聯絡交易毒品之事宜等通話內容，不足以證明確有交易之事實，自不得僅以上開通聯紀錄資為被告二人此部分犯行之依據。綜上，公訴人此部分起訴犯行，所舉證據不足為被告二人有此部分犯行之積極證明，惟公訴人認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴人於起訴後，在原審另補充敘明被告乙○○於93年8、9月間在宜蘭市○○路的汽車旅館或某條路上，與被告甲○○共同販賣安非他命2次、海洛因1次，每次1千元予黃嘉勝，因認被告乙○○另犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項罪嫌。經訊據被告乙○○堅詞否認上情，核與證人黃嘉勝於偵查中證稱係被告甲○○販賣毒品予伊，並未指證被告乙○○有參與之情（見同上偵查卷第95頁），足見被告乙○○所言非虛，此外查無其他證據足資證明被告乙○○有此部分犯行，因此部分未據起訴，公訴人僅於原審補充敘明，已如前述，自無不另諭知無罪之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國94年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬────┬────┬───────────┬──────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣金額或數量│備註│├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│1│93年7月28日│ 羅東鎮九 │周仁傑│安非他命新台幣（下同）│甲○○、 紀威 │││晚上9點55分│份路上││1000元│廷共同販售│├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│2│93年8、9月│羅東鎮夜│林明仁│海洛因至少5000元，安│同上││││市附近││非他命至少5000元││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│3│93年7、8月│羅東鎮成│莊風記│安非他命至少1000元│同上│││間│功派出所│││││││附近的帝│││││││王遊藝場││││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│4│93年7、8月│羅東鎮某│陳啟川│安非他命、海洛因各1次│同上│││間│條路上││，每次1000元││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│5│93年7月至│羅東鎮成│游滄海│安非他命約4、5次，每次│同上│││9月間│功派出所││約1000元，合計至少4000│││││附近的溜││元│││││冰場││││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│6│93年7、8月│羅東鎮成│鄭芝忠│安非他命約2、3次，每次│同上│││間│功派出所││約1000元，合計至少2000│││││附近路上││元││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│7│93年8、9月│宜蘭市大│黃嘉勝│安非他命2次、海洛因1次│甲○○自己販│││間│福路的汽││，每次約1000元，合計海│賣││││車賓館或││洛因1000元，安非他命│││││某條路上││2000元││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼──────┤│8│93年9月間│羅東鎮觀│賴漢財│安非他命1000元│甲○○自己販││││天下大樓│││賣││││附近路上││││├──┼──────┴────┴────┴───────────┴──────┤│附註│1.被告二人共同販賣第一級毒品海洛因所得6000元，第二級毒品安非他命1萬│││4000元，被告甲○○自己販賣第一級毒品海洛因所得1000元、第二級毒品安非│││他命3000元│││2.合計被告甲○○販賣第一級毒品海洛因所得7000元、第二級毒品安非他命1萬│││7000元│└──┴───────────────────────────────────┘附表二┌──┬─────────────┐│編號│扣案物品│├──┼─────────────┤│1│分裝袋1包（小袋30個）│├──┼─────────────┤│2│電話連絡單│├──┼─────────────┤│3│SIM卡（門號0000000000號）│├──┼─────────────┤│4│SIM卡（門號0000000000號）│├──┼─────────────┤│5│購買安非他命之帳單2張│└──┴─────────────┘附表三┌──┬────────┬─────────┬────┬─────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品種類、金額││││││或數量、次數│├──┼────────┼─────────┼────┼─────────┤│一│九十四年二月間起│李鴻濱位在宜蘭縣冬│李鴻濱│購買安非他命及海洛│││至九十四年四月○○○鄉○○村○○路二││因共計三、四十次，│││止│十八巷二弄三號住處││每次一千元、二千元││││或宜蘭縣羅東鎮境內││不等，至少四萬五千││││之道路旁││元│├──┼────────┼─────────┼────┼─────────┤│二│九十四年二月間起│林詠富位在宜蘭縣五│林詠富│購買海洛因，每次一│││至九十四年四月○○○鄉○街路六十之一││千元、二千元不等，│││止│號住處旁││至少三千元│├──┼────────┼─────────┼────┼─────────┤│三│九十四年四月間│宜蘭縣冬山鄉「天公│何陳昌│購買海洛因一次，金││││廟」附近││額七千元│├──┼────────┼─────────┼────┼─────────┤│四│九十四年二月初│宜蘭縣○○鎮○○路│陳宏鈞│購買安非他命二次，│││起至九十四年二│「隨緣牛排館」前││每次二千元，共四千│││月十三日十七時│││元│││止││││├──┼────────┼─────────┼────┼─────────┤│五│九十四年二、三│宜蘭縣「羅東後火車│蔡春生│購買海洛因二次，每│││月間│站」門口││次五百元或一千元，││││││共一千五百元│├──┼────────┼─────────┼────┼─────────┤│六│九十四年二月間│藍婌瑛位於宜蘭縣冬│藍婌瑛│購買海洛因約數十次│││○○○鄉○○村○○路三││，每次一千元，至少││││段二○三號住處││一萬元│└──┴────────┴─────────┴────┴─────────┘附表四┌──┬────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼────────────────┤│1│海洛因三十八包（淨重84.12公克）│├──┼────────────────┤│2│電子磅秤二台│├──┼────────────────┤│3│磨粉機一台│├──┼────────────────┤│4│注射針筒61支│└──┴────────────────┘