裁判字號：臺灣高等法院108年原上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第143號上訴人即被告 陳紹安
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）（現寄押於法務部○○○○○○○臺北分監)指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度原訴字第18號，中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第1664號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第12748號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實陳紹安知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，藉由門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與 廖偉傑 聯繫，於民國107年10月15日上午9時35分許（起訴書誤繕為14日，應予更正），在新北市林口區文化五路某處，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（共2公克）予廖偉傑。復基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以相同方式與廖偉傑聯繫，嗣於107年12月8日上午8時40分許（起訴書誤繕為0時21分許，應予更正），在新北市○○區○○路00號前，以抵償債務8,000元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命3包（共3公克）予廖偉傑。嗣於107年12月25日下午2時30分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得紅米牌行動電話1支（含SIM卡
1張，門號：0000000000號、IMEI：000000000000000號）。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳紹安於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院準備程序暨審理時坦承不諱（偵字卷第10、70、71頁，原審卷第54、100頁，本院卷第82、194頁），核與證人廖偉傑於警詢、偵訊時所證情節大致吻合（偵字卷第17至20、80、81頁），復有被告與證人廖偉傑LINE通訊軟體紀錄之翻拍照片在卷可按（偵字卷第40至44頁），並有前揭行動電話扣案可資佐證。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為上開2次販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，足徵被告本件確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不
得非法販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第12748號移送併辦部分與起訴書所載被告於107年12月8日販賣第二級毒品之犯罪事實相同，本院自應併予審理。
㈢被告所犯前開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條第17條第2項於109年1月15日修正公布，
並於同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第
17條第2項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17
條第2項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告就本件所犯之2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定。是爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，危害防制條例第17條第1項固有明文，惟所稱「毒品來源」，係指被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘係犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性，始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是苟被查獲之案情，與被告自己所犯同條例所列之罪之毒品來源無關，自無前開減刑寬典之適用。經查，被告雖供稱，其於前開時日2次販賣予廖偉傑之甲基安非他命係向 王言皓 所購入云云，惟被告指稱，其於107年7、8月間曾向王言皓購入甲基安非他命乙節，為王言皓於另案偵查時所否認，且被告亦無提出任何憑據佐證其詞，難以逕認被告所指核實，王言皓就被告該次所指稱之販賣第二級毒品犯行，復據臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第27483號予以不起訴處分，此有前開不起訴處分書在卷可按（本院卷第150、151頁）；另被告前固向臺灣新北地方檢察署告發其於107年12月8日上午8時40分許出售予廖偉傑之甲基安非他命，係向王言皓所購入，惟經該署檢察官偵辦後，王言皓亦未因被告該所指之該次販賣甲基安非他命乙事，而經檢察官提起公訴，亦有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第27483號起訴書在卷可按（本院卷第152至156頁）。是本件顯無因被告供述，進而查獲毒品來源之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險從事販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。
四、原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思正途，為圖私利而販賣毒品，助長毒品流通於社會，危害國民之健康，惟犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，並供述毒品上游為王言皓，雖尚不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，然仍可見被告犯後態度良好，兼衡其犯罪之手段、所得之不法利益，及被告自陳其高中畢業、從事美髮、經濟狀況一般、未婚、無人需其撫養之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就107年10月15日、同年12月8日2次販賣第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑3年7月、3年8月，並定應執行有期徒刑4年4月。復說明：㈠扣案之紅米牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號、IMEI：
000000000000000號），為被告供本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告兩次犯行之主文項下諭知沒收。㈡被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，分別獲得價金5,000元及抵償債務8,000元，業據被告供承在卷，屬其犯罪所得，且均未扣案，故均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定分別宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（分別為毛重0.85公克及毛重
0.48公克），係供被告自行施用之毒品，業據被告於原審準備程序時供述在卷，且被告所販賣予證人之甲基安非他命均業已交付廖偉傑，亦據證人廖偉傑證述在卷，無證據證明與被告本次犯行有關，另扣案之吸食器1組，亦無證據證明與被告本次犯行有關，故均不諭知沒收銷燬及沒收。㈣至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.89公克），被告於原審準備程序時雖供述係供其自行施用之毒品（原審卷第54頁），然被告於警詢及偵查中則供稱：所查扣之三包甲基安非他命中毛重0.89公克的那包，是要賣給廖偉傑的，當時只是要賣一包給廖偉傑等語（偵卷第9、71頁），核與被告在LINE通訊軟體上對廖偉傑說：「我這有一份含袋1的你要嗎」等通話紀錄相符（偵卷第46頁），堪認被告於警詢及偵查中之供述與事實較為相符，故扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.89公克），可能為被告另涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命毛重0.89公克未遂罪之重要證物，爰不於本案中宣告沒收銷燬。核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收尚屬妥適（原判決雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項為新舊法比較，惟仍適用有利於被告之行為時法，於判決本旨即不生影響，自不構成撤銷事由，附此敘明）。
五、被告上訴意旨主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之適用，均無可採，已據本院詳述如前。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告所犯之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴意旨認原審量刑過重，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國110年1月13日