裁判字號：最高法院86年台上字第4995號刑事判決
裁判日期：民國86年08月21日
裁判案由：發掘墳墓
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四九九五號
上訴人甲○○右上訴人因發掘墳墓案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第九五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人甲○○發掘墳墓，累犯罪刑，係綜合上訴人自白其僱工挖掘原判決事實欄所載之有主墳墓二座、無主墳墓四座，予以撿骨等情，經核與告訴人 羅建造 、 林紀雄 之指訴及證人 李國士 、 楊電燈 在一審法院之證述情節相符，暨卷附之現場開挖墳墓及裝屍骨之骨灰罈照片等證據，已敍明所憑證據及認定理由。對於上訴人否認犯罪，所辯其係為開發土地，因見地上各該墳墓久未有人前來祭拜，其又不悉遷葬他人墳墓須經法定公告程序，故擬先僱工挖掘撿骨後，再讓人認領埋葬，且其於開挖前亦有依社會習俗予以祭拜，其無犯罪之故意，況其於犯後已與告訴人羅建造、林紀雄等達成民事和解賠償損害云云，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內訴訟資料詳予指駁、說明。並說明發掘墳墓罪為即成犯，縱上訴人於案發後與告訴人和解，亦不得因此而得解免其刑責，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡之違法情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，泛指原判決有證據調查未盡之違背法令，就原審已詳加調查之事項，重為單純之事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指原判決理由說明引據墳墓設置管理條例第二十五條規定，認定上訴人有不法侵害墳墓之故意，顯有判決理由違背罪刑法定主義之不當，亦即有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當之違背法令一節。稽之原判決理由係就墳墓設置管理條例第二十五條有關應行遷葬之墓棺，當地主管機關應於遷葬三個月前公告，並以書面通知營葬者或墓主，同時在墓棺前樹立標誌，營葬者或墓主如逾期未遷，當地主管機關應依行政執行法規定代遷葬於公墓內，設有火葬場者得火葬之規定予以說明，亦即以經政府機關認定墓棺應予遷葬，尚須經一定之公告程序始得為之，上訴意旨以上訴人非政府機關，指摘原判決違背罪刑法定主義，有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當之違法，不無誤會。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月二十七日