裁判字號：最高法院89年台上字第4213號刑事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二一三號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第八八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵緝字第一五、四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○僅係受僱於人，依指示到機場接送來台賣春之女子至住宿處，所為並非刑法第二百三十一條第一項之罪之犯罪構成要件行為；上訴人乙○○僅係受僱於人擔任會計，所為亦非上開罪之構成要件行為。況本案所查獲之女子均係自願來台賣淫，並非惑之於上訴人之行為而決意為娼，與「引誘」之要件尤不相符，原判決竟對上訴人論以上開之罪，適用法則顯有不當。㈡、上訴人所參與者，係犯罪構成要件以外之行為，是否應論以共同正犯，須就其是否以自己犯罪之意思而參與犯罪。甲○○於歷次偵、審中，均辯稱伊非應召站之股東，僅受僱於蔡○立負責到機場接機及幫女子租屋居住，案發前半年已不在該處工作，僅受託去接機及幫女子租屋等語，核與共同被告蔡○立所述相符，足證甲○○顯非以自己犯罪之意思參與犯罪。乙○○於歷次偵、審中亦辯稱伊不是股東，係受僱當會計等語，而應召站負責人蔡○立亦稱乙女非股東，僅支領固定薪給，是乙女亦非以自己犯罪之意思參與犯罪。原判決就上開有利之證據何以不予採納，未予說明，有判決不備理由之違法。㈢、上訴人等之上述行為，充其量係對他人之犯罪予以便利之幫助行為，原判決竟依共同正犯論科，採證顯有違證據法則。㈣、甲○○在別人經營之應召站，偶爾受僱至機場接人，縱然知該人為來台賣淫之應召女子，但 林某 對應召站之營運情形，並不瞭解，尚難成立幫助犯。乙○○亦在他人之應召站，受僱為人管理會計工作，縱知該處有引誘外籍女子來台賣淫之情事，但對應召站之營運情形均不瞭解，尤其對「引誘」之構成要件行為，並無任何加工行為，亦難成立幫助犯。原判決竟論以共同正犯，殊屬違法。㈤、本件除查獲應召女子外，並未查有任何嫖客，或姦淫之結果，並無積極證據可資證明應召女確有與他人有姦淫之事實，自難成立刑法第二百三十一條之罪，原判決竟論以該罪，違背刑事訴訟法第一百五十四條之證據法則。㈥、上訴人自始否認查獲之應召女子為良家婦女，原審未切實查明，僅憑該等女子於警訊中之供述，即論斷其等為良家婦女，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦、甲○○係從事保險業務員之工作，已於第一審提出○○財產保險管理顧問公司出具之職務證明書為證，堪證並非靠接送外籍女子來台賣春為其日常職業，與刑法上之「常業」概念不合。原判決對上開有利之證據何以不採納，未予說明，又未說明認定甲○○為常業犯之證據為何，有判決不備理由之違誤。㈧、乙○○於七十三年間固曾犯妨害風化罪，然迄今歷十餘年，未曾再犯他罪，此次係迫於家庭經濟重擔，始受僱至應召站擔任會計，且事後已坦承犯罪，態度良好，情節輕微，無再犯之虞，原判決未審酌上情量刑，有判決不適用法則之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決引用之第一審判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據共犯林○龍、蘇○吉、陳○波、林○勳、陳○宗、王○正、蘇○義、蘇○焜、鄧○憲等人證述屬實，互核相符，並經第一審判決附表所示羅○琪等二十三名被警查獲之應召女指證綦詳。復有查獲之電話總機、保險套及詳細記載應召站如何聯絡計程車司機、如何計算應召站小姐收入、應召站如何抽取款項營利之帳冊、記事簿等物可資佐證，並經調閱原審法院八十五年度上訴字第二二七五號刑事卷宗資料，核對無訛，足見上訴人等與其他共犯有犯意聯絡及行為之分擔。上訴人甲○○供承受僱該應召站至機場接送應召女郎及負責租屋供應召女居住；上訴人乙○○亦供認受僱於上開應召站擔任會計，其二人之行為均屬共同正犯行為分擔之一部，其他共犯之行為亦視為上訴人自身行為之實施，上訴人等所辯其等行為，應成立幫助犯云云，為不足採。上述附表所示之外國女子於警訊時均證稱其等於來台賣春前，分別為保險業務員、化妝品櫃台小姐、百貨公司售貨員、歌星、美髮師、ＫＴＶ服務生、裁縫、電腦操作員、賣服飾、時裝推銷員、收銀員、或為無業，均非習於淫業之良家女子，且來台賣春，已與多名男客發生姦淫之行為等語，足證彼等原均為良家婦女，且上訴人等確已使彼等與他人姦淫。上訴人等於上述應召站工作時，別無他業，且靠此維生，業據上訴人等於第一審供承不諱等證據，予以綜合判斷，認上訴人等成立刑法第二百三十一條第三項、第一項之意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業（甲○○累犯）罪，於法定刑內量處其刑。並指駁、說明上訴人等所辯其等非共同正犯、查獲之應召女原非良家婦女，且尚未與他人有姦淫行為云云，為卸責飾詞，不足採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決並未認定上訴人為應召站股東，且是否為股東，與是否為共犯，並無必然關係，故蔡○立等共犯所稱上訴人非股東之供述，並非有利上訴人之證據，原判決未據之為有利上訴人之認定，並無不合。上訴人甲○○於第一審提出之「○○財產保險管理顧問公司員工職務證明書」載明甲○○到職日為八十六年三月十九日，足見其至該公司工作係犯本案被查獲後之事，自非有利之證據，原判決自不須說明不採此證明書之理由。上訴意旨執此指摘原判決理由不備，尚屬誤會。查獲之應召女子於來台賣春前均為良家婦女，來台後已與男客姦淫，原審於審判期日已提示相關證據踐行調查程序，並於判決內說明其所憑證據與理由，上訴意旨依憑己見，謂上開女子原非良家婦女且來台後未與男客姦淫云云，再為事實之爭執，並指摘原審調查未盡、採證違法，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決已說明上訴人乙○○有妨害風化前科，不宜宣告緩刑，認第一審審酌上訴人之犯罪動機、目的、品性、所生危害、犯罪後自行到案等一切情狀，量處有期徒刑八月，並無違誤之理由。乙○○上訴意旨就事實審量刑職權之合法行使，任意指摘為違法，亦非合法之上訴理由。上訴人等與其他共犯間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，故對共犯之全部行為所發生結果，應共負其責任。上訴人共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫之行為，何以成立常業犯，原判決均已說明其所憑證據與認定之理由。上訴意旨對原判決本於證據所為事實之認定。究竟違背如何之經驗法則或論理法則，未依據卷內訴訟資料，具體予以指明，徒以自己之說詞，謂其等不成立犯罪，或僅成立幫助犯，亦不成立常業犯云云，指摘原判決採證違法，對原審取捨證據、證據證明力自由判斷之審判職權之合法行使，以及原判決已有論列說明之事項，漫指為違法，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。是上訴意旨就所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官林永茂法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十五日：