臺灣桃園地方法院93年度訴字第757號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第757號刑事判決

裁判日期：民國95年10月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第757號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人賴彌鼎律師被告甲○○選任辯護人 林仕訪 律師被告丙○○選任辯護人 紀亙彥 律師被告己○○選任辯護人 金鑫 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1438號、6239號），本院判決如下：
主文丁○○共同未經許可，持有自動步槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表所示之物沒收。
甲○○共同未經許可，持有自動步槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表編號一所示之物沒收。
己○○、丙○○均無罪。
事實
一、丁○○、甲○○明知具有殺傷力之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。丁○○竟基於持有槍、彈之犯意，於民國92年年中，在其前與 李學章 （業已死亡）位於桃園縣○○鄉○○路上某處之租屋處內，取得李學章生前所遺留在該處屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定自動步槍種類之AK47自動步槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號1所示）、屬同款所定獵槍種類之12GAUGE霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號2所示）、屬同款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號3所示）、仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套、槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號4所示）、屬同條例第4條第
1項第2款所定之彈藥7.62MM制式子彈37顆（如附表編號
5所示）、12GAUGE制式霰彈9顆（如附表編號6所示），即未經許可而持有之，並將前開槍、彈放置在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓之租屋處內。復於同年12月底某日，丁○○再將其中如附表編號4所示之改造手槍取出藏置在桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口旁竹林內。後甲○○與丁○○基於持有自動步槍之犯意聯絡，於93年1月18日13時20分前某時，在不詳地點，向丁○○借用如附表編號1所示之AK47自動步槍1支，丁○○乃將前開自動步槍交予甲○○，而與甲○○未經許可共同持有之，後於不詳時間，甲○○再將前開自動步槍返還予丁○○。嗣於93年1月18日13時20分許，經警持搜索票至丁○○前開位桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓租屋處搜索，扣得如附表編號1所示之AK47自動步槍、編號2所示之霰彈槍、編號3所示之改造手槍、編號5、6所示之子彈。丁○○另於同年2月10日16時許，再帶同警方前往前開竹林內，起獲附表編號4所示之手槍，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：
（一）被告丁○○之自白：被告丁○○迭於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均自承其持有如附表所示之槍、彈之事實，且未主張其前開關於持有槍、彈之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且員警確在被告丁○○住處及經由被告丁○○之帶同下取出附表所示槍枝， 足佐 被告前開自白與事實相符，被告丁○○所為其持有附表所示之槍彈之自白，當有證據能力。至被告丁○○辯護人抗辯被告丁○○所陳關於附表編號1所示之AK47步槍係由被告甲○○寄放一節不實，然被告丁○○此部份關於槍、彈來源之陳述，與其是否成立持有槍、彈犯行無涉，其性質應屬關於被告甲○○犯行之證言而非其本身之自白，被告丁○○此部份之陳述是否有證據能力，應檢視是否符合被告以外之人於審判外陳述得為證據之要件，而非被告自白之範圍（其此部份之證據能力見壹、二所述）。
（二）被告甲○○之自白：被告甲○○之辯護人以被告甲○○未經合法逮捕，員警對其所為詢問依法無據，且本案監聽程序與法為合，警詢內容係以違法監聽所得譯文為基礎詢問被告甲○○，此等據違法證據取得之被告甲○○供述應無證據能力。然姑不論本案監聽與法無違，論述如下（見壹、三所述），員警自得以之為據詢問被告甲○○，況觀諸被告甲○○之警詢內容，其自始否認持有、出借槍枝行為，對監聽其通話內容均答以不知或陳稱該等通話為酒後醉語，並未提及前開通話有何指涉自身持有槍枝行為，且未坦承自身有持有槍枝之犯行，被告甲○○於警詢中顯未自白，自無探討其自白證據能力之問題。再者，高雄市政府警察局據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書執行監聽結果，認被告甲○○涉嫌持有制式槍枝，所犯為死刑、無期徒刑之罪，最輕本刑5年以上之罪，犯罪嫌疑重大，且有事實足認有勾串證人、湮滅罪證、逃亡之虞，有刑事訴訟法第88條之1之情事，向桃園地方法院檢察官聲請拘票，經檢察官審核後，於93年1月19日核發拘票派警前往拘提被告甲○○一節，有卷附拘票聲請書、拘票1紙在卷可稽（見93年度聲拘字第78號卷第1頁、第196頁），被告經警拘提到案後，檢察官自得對之詢問，要無違法。且被告甲○○於前開警詢中均否認有持有槍枝犯行，並未自白，顯見其意志並未受有影響，益徵其所為之陳述係在自由意識下所為，自無受不當警詢影響之情形。況檢察官所為之詢問，係本於合法拘提後所為，與被告甲○○於警詢所為陳述係屬二事，警詢程序縱有不備，並不影響檢察官偵查行為之適法性。被告甲○○於警詢時既能自由陳述，顯無所辯警詢違法取供影響其後檢察官偵查中所為陳述任意性、真實性及合法性之情形。故被告甲○○於檢察官偵查中所為自白之任意性並未受任何先前警詢之影響，自有證據能力。
二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告丁○○、被告甲○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告丁○○於警詢、檢察官偵查中所言所為之陳述為其餘被告犯行之證據（見本院95年4月24日、95年
7月25日準備程序筆錄），則就被告甲○○而言，被告丁○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，核先敘明。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又依刑事訴訟法第158條之3規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。經查，被告丁○○於警詢中所為關於被告甲○○犯行之陳述，就被告甲○○而言，應屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告丁○○於警詢中就所持有之AK47步槍來源一節陳述反覆（見下述貳、三部分之說明），並無特別可信之情況，公訴人復未證明證人身份之丁○○前開警詢所言有何例外得認有證據能力之情形，依前開規定，自無證據能力。至被告丁○○於93年1月19日檢察官偵查中所為關於AK47槍枝係被告甲○○所寄放一節，就被告甲○○而言，被告丁○○之地位如同證人，然檢察官就此未依法命證人丁○○具結（見93年度偵字第1483號偵查卷第124頁），依照上開法條規定，被告丁○○以證人身份所為對於被告甲○○之不利陳述，就被告甲○○而言，均不得作為證據。
三、被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通話譯文紀錄、被告己○○所使用0000000000號行動電話通話譯文、被告丁○○所使用0000000000號行動電話通話譯文之證據能力：
（一）前開譯文係經高雄市刑警隊偵二隊四分隊偵查員 馬文數 以高雄市政府警察局之名義，向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監察書後所為之通訊監察，業據證人馬文數於本院審理時證述屬實（見本院94年6月8日審理筆錄），並有臺灣高雄地方法院檢察署92年11月12日雄檢楠監河字第97號通訊監察書（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年11月12日至92年12月11日）、該署92年12月4日雄檢楠監河字第117號通訊監察書（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年12月4日至93年
1月1日）、該署92年12月21日雄檢楠監河字第124號通訊監察書（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年12月11日至93年1月9日）、該署92年12月24日雄檢楠監河字第150號通訊監察書（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年12月24日至93年1月20日）、該署93年1月2日雄檢楠監河字第159號通訊監察書（核准監聽門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，監聽期間自93年1月2日至至93年1月30日）可憑。按通訊保障及監察法雖規定在偵查中之案件，由檢察官核發通訊監察書，但為落實保障國民秘密通訊之自由，特以前述相關原則加以限制，要求在通訊監察書就相關事項為記載，其目的在得以由法院事後審查以查明是否有監查通訊之必要性，其中就「監察理由」之記載，依通訊保障及監察法施行細則第9條之規定應包括下列事項：「1.受監察人涉嫌本法第5條第1項各款犯罪之具體事實。2.受監察之通訊與上述犯罪具有關聯性之證據。3.就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能以其他方法蒐集或調查證據之理由」，然觀諸本案上開通訊監察書之「監察理由」僅記載「蒐集不法事證」之文字，並未具體載明本件實施通訊監察對象所涉犯罪具體事證為何、實施監聽通訊與偵查之犯罪有何關聯、曾經其他蒐證方法而無效果或不能以其他方法蒐集、調查證據之具體事證，與通訊保障及監察法及該法施行細則前述規定未合，其程序顯未備。然依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，從而，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力（最高法院92年臺上字第7364號判決意旨參照）。經查，證人即實施監聽之員警馬文數於本院審理時證稱；伊本案監聽實有同步錄音，一邊監聽一邊紀錄，重點部分還有重聽紀錄，伊所記載之譯文內容均與伊所聽到之內容相符（見本院94年6月8日審判筆錄），證人即實施監聽之證人 王振展 於本院審理時證稱：伊係一邊監聽，一邊製作監聽譯文，伊所製作之監聽譯文均與其所監聽內容相符（見本院94年6月8日審判筆錄），證人馬文數、王振展均證稱渠等所為監聽譯文均係據實製作，而被告丁○○之辯護人於本院審理時陳稱：比對監聽錄音帶及監聽譯文，除加註部分外，譯文確有如實翻譯等語（見本院94年8月15日訊問筆錄），被告甲○○之辯護人於本院審理時陳稱：除加註部分外，監聽錄音帶確實錄有起訴書所引用之監聽譯文內容（見本院94年8月15日訊問筆錄），且被告丁○○、甲○○、己○○、丙○○（本件並無對丙○○所使用之行動電話實施監聽，監聽譯文所載丙○○所言係監聽其餘被告丁○○、甲○○、己○○而來）並未主張監聽譯文所載之對話非渠等所為，則前開監聽譯文內容並無虛偽，被告等人確有譯文所示之對話自屬無疑，而被告等人亦可對前開監聽內容為主張、答辯，以前開譯文為證據，並未造成被告在訴訟上防禦之不利益。又檢察官於核發前開通訊監察許可書時，或未明確記載監察理由以備審查，然其業已特定實施監察之對象、期間，業已特定通訊監察之對象，顯見並非漫無目的侵害私領域，應無故違法定程序之意。相較本件係違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，攸關公共利益重大，基於人權保障及公共利益之衡平，檢察官漏未詳載通訊監察許可書監察理由之瑕疵尚微，故應認上開通訊監察所得之電話通話譯文，對為譯文所示通話之被告應有證據能力。
（二）再觀諸起訴書所援引之監聽譯文，除被告間之對話外，尚有被告與第三人之對話，苟為被告間所為之對話，對於為通話之被告自有證據能力，已如前述，然對未為通話之被告，他人之通話內容應屬審判外之陳述，除有法定得為證據之情形外，應無證據能力。茲就公訴人於起訴書中所援引監聽譯文之證據能力分述如下：
①92年12月12日0時1分許，「 阿全 」以000000000號行動
電話撥打被告丁○○所使用之0000000000號電話稱：「阮 通哥 叫我打給你，說有代誌」，被告丁○○撥打「通哥」0000000000號電話稱：「通哥」有代誌，伊現在人不在家，有叫「阿全」直接找「樂仔」己○○就好了。「通哥」回稱：「看你怎樣卡方便」、「正經有代誌」，被告丁○○隨即撥打給「阿全」，要「阿全」撥打被告己000000000000號電話約地方。前開被告丁○○與「阿全」、「通哥」之對話內容，僅對被告丁○○有證據能力。至被告丁○○與「阿全」通話中雖提及被告己○○，然因被告己○○未參與渠等對話，前開對話對被告己○○而言，應屬審判外陳述，公訴人並未主張前開審判外陳述有何法定例外得為證據之情形，此等通話對被告己○○而言，應無證據能力。同此，亦對被告甲○○、丙○○亦同無證據能力。②同日被告丁○○以電話通知被告己○○：「等一下通哥他
少年會打電話給你，跟他約地方，回去家裡那種ㄟ啦」，此被告丁○○、己○○間之對話，自對被告丁○○、己○○自有證據能力，然相對於被告甲○○、丙○○，則屬審判外之陳述，同前所述，應無證據能力。
③92年12月12日10時30分許，「阿全」與被告丁○○通話，
被告丁○○問：「你昨瞑不是有那種，你昨瞑錢有拿過去了嗎」，前開被告丁○○與阿全之對話內容，僅對被告丁○○有證據能力，同前所述，對被告甲○○、己○○、丙○○則均無證據能力。
④92年12月13日12時30分許，被告甲○○接獲綽號「土豆」
之男子電話，「土豆」稱要看「東西」，甲○○向其表示「東西」不在伊處。前開被告甲○○與「土豆」之對話內容，對被告甲○○自有證據能力，然對被告甲○○、己○○、丙○○則均無證據能力。
⑤92年12月13日，被告甲○○與丁○○通話表示要將「東西
」拿走，此被告丁○○、甲○○間之對話，對被告丁○○、甲○○自有證據能力。然對被告己○○、丙○○則無證據能力。
⑥同日被告丁○○與被告己○○通話，被告丁○○要求被告
己○○將 彥麟 之「衫」拿下來，被告丁○○並一再強調「彥麟的衫，你知道嗎，那『幾件』你拿下來」。此被告丁○○、己○○間之對話，對被告丁○○、己○○自有證據能力。然對被告甲○○、丙○○則無證據能力。
⑦92年12月22日6時6分許，被告甲○○撥打電話聯絡被告
丁○○，表示要叫小弟「 阿盛 」過去拿東西，被告丁○○回稱要做什麼，被告甲○○說要預防一下，此時被告丁○○電話有「阿盛」插撥進入，「阿盛」向被告丁○○表示：「 阮大 ㄟ喝酒醉叫我拿那個AK過來」，被告丁○○在電話中喝斥稱：電話中沒有人在講那個的，叫「阿盛」先不要過來，隨即回撥電話給被告甲○○說：「拜託一下，你清醒一點，你要拿過去就對了，叫你少年仔過來拿，你拿一拿就不要再拿過來這裡了，甘好？」，被告丁○○並對被告甲○○稱：「你每次酒喝就這樣，你一通電話我就過去了，要standby什麼啦」，被告甲○○則稱：「我不會亂來，只是要預防一下」，隨即被告丁○○再與「阿盛」聯絡，「阿盛」表示被告甲○○說要將被告甲○○之「東西」放在伊家，被告丁○○要其過來拿。同日17時32分，「阿盛」再撥打電話予被告丁○○表示：「阮大也又說要將東西放到你那邊」，被告丁○○答稱：「 雞巴 ，在搞什麼，早上有去辦代誌嗎？」「阿盛」回以沒有。復於同日18時31分，被告丁○○撥打電話予「阿盛」，要「阿盛」等一下過來，並告知「阿盛」到達時再撥打0000000000號電話予被告己○○，及待至其春虹大郡之租屋處後再連絡。後「阿盛」復撥打電話予被告丁○○表示已將「吉他」交予「 樂哥 」。前開對話中，被告丁○○、甲○○之對話部分對被丁○○、甲○○自有證據能力。然被告丁○○與「阿盛」之對話，僅對被告丁○○有證據能力，縱被告丁○○與阿盛通話中提及被告甲○○、己○○，然因被告甲○○、己○○未參與對話，故被告丁○○與「阿盛」對話對甲○○、己○○而言，應屬審判外陳述，公訴人復未主張前開審判外之陳述有何法定例外得為證據之情形，故此等通話對被告甲○○、己○○而言，應無證據能力。且對被告丙○○亦同無證據能力。
⑧92年12月27日18時51分許，被告丙○○與被告丁○○通話
稱：等一下會叫「 小龍 」過去拿甲○○的「錢」，被告丁○○即表示被告甲○○昨天拿回去了。此被告丁○○、丙○○間之對話，對被告丁○○、丙○○自有證據能力。然對被告甲○○、己○○則無證據能力。
⑨同日18時52分許，被告丙○○與被告甲○○通話，被告丙
○○詢問被告甲○○：「你那個錢在嗎？」，被告甲○○稱有，並稱會叫 小賢 即丁○○拿過去，丙○○答稱：「好，你叫小賢。」。此被告甲○○、丙○○間之對話，對被告甲○○、丙○○自有證據能力。然對被告丁○○、己○○則無證據能力。
⑩被告甲○○撥打電話要求被告丁○○稱：「等一下拿過去
給『 誠哥 』」，被告丁○○稱：「在你那」，被告甲○○回稱：「我知道，因為誠哥說要『那個』」，被告丁○○即稱會叫「樂仔」即己○○開車過去找「阿盛」拿，被告甲○○稱好。前開被告丁○○、甲○○間之對話，對被告丁○○、甲○○自有證據能力。然對被告己○○、丙○○則無證據能力。
⑪同日被告己○○與「阿盛」通話，雙方約在桃園縣八德市
○○路中華電信八德營運處前面巷子即桃園市○○街與介壽路口。此等被告己○○與「阿盛」之對話內容，僅對被告己○○有證據能力，對被告丁○○、甲○○、丙○○均無證據能力。
⑫92年12月30日1時2分許，「阿盛」與被告甲○○通話，
表示「 生哥 」喝醉酒說「馬撘」要借東西。被告甲○○回稱：「你跟他講，「誠哥」拿去了」。此等被告甲○○與「阿盛」之對話內容，僅對被告甲○○有證據能力，對被告丁○○、己○○、丙○○均無證據能力。
⑬93年1月6日1時11分許，被告甲○○與被告丁○○通話
，被告甲○○向被告丁○○詢問：「誠哥之前拿的那個東西拿回來了嗎，我放在你那個、那個吉他呢」，被告丁○○表示還沒有還，被告甲○○回稱：「我明日早上我朋友工地要那個，你早上打給我」，被告丁○○稱好。此被告丁○○、甲○○間之對話，對被告丁○○、甲○○自有證據能力。然對被告己○○、丙○○則無證據能力。
四、內政部警政署刑事警察局93年3月9日刑鑑字第0930024366號槍彈鑑定書、同年月8日刑鑑字第0930040632號槍彈鑑定書、法務部調查局93年10月13日調科參字第09300406520號鑑定通知書、中央警察大學95年5月8日校鑑科字第0940006002號鑑定書，均係鑑定附表所示之槍、彈是否具有殺傷力，核其本質，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，惟檢察官及被告、辯護人於法院行審理時均同意將其作為證據使用（見本院95年10月4日審理筆錄），且該槍彈鑑定書，與檢察官主張之事實有關聯性，而前開機關作成前開槍彈鑑定書時亦無任何不適當情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
五、證人 石正信 於警詢中之證言、0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話使用人資料，檢察官及被告、辯護人於法院行審理時均未主張前開證據無證據能力（見本院93年6月7日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，有證據能力。
六、扣案附表所示之槍、彈、搭配0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話、並非供述證據，無傳聞法則適用，且與本案具有關聯性，自具有證據能力。
貳、有罪部分（被告丁○○、甲○○部分）：
甲、得心證之理由
一、扣案如附表編號1至3所示之槍枝、編號5、6所示之子彈，係警員於93年1月18日，持本院核發之搜索票前往被告丁○○位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓租屋處住處搜索而查獲；扣案如附表編號4所示之槍枝，係被告丁○○於同年2月10日帶同員警，至桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口附近竹林內查獲等情，業據被丁○○於警詢（見93年度偵字第5332號偵查卷第13、16頁、93年度偵字第6239號偵查卷第5頁）、於本院審理（見本院93年5月17日準備程序筆錄）自承在卷，且有本院93年度聲搜字第86號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可按（見93年度偵字第5332號偵查卷第129至
131頁）。
二、上開扣案之槍、彈經送鑑識是否有殺傷力，結果如下：
（一）內政部警政署刑事警察局鑑識結果：⑴送鑑AK47步槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），研判係AK-47型口徑
7.62mm制式步槍，其上未發現國別、廠牌字樣，機械性能良好，經試射結果可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⑵送鑑霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），研判為12GAUGE制式霰彈槍，其上未發現可供辨識國別、廠牌、型號之標記，機械性能良好，經試射結果可擊發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力。⑶送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。⑷送鑑步槍子彈37顆（實際試射3顆），認均係口徑7.62mm制式子彈，認均具殺傷力。⑸送鑑霰彈槍子彈9顆（實際試射3顆），認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力等情，有該局93年3月9日刑鑑字第0930024366號槍彈鑑定書1份在卷可參（見93年度偵字第1438號偵查卷第86至96頁）。⑹送驗制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套、槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力一節，亦有該局同月8日刑鑑字第0930040632號槍彈鑑定書1份在卷可按（見93年度偵字第1438號偵查卷第95至98頁）。
（二）法務部調查局鑑識結果：⑴附頁照片1送鑑槍枝（0000000000）係仿俄國7.62mmAK─47突襲步槍，槍枝號碼為232364如照片2，該槍製作精密、機械性能良好，不遜制式槍枝。⑵照片3送鑑槍枝（0000000000）係仿口徑GAUGE12霰彈槍，槍枝號碼為00000000如照片4，該槍製作精密、機械性能良好，不遜制式槍枝。⑶照片5送鑑槍枝（0000000000）係以仿比利時FNBrowning形式，由金屬材質製成之遊戲槍枝，經換裝口徑8.4mm金屬槍管如照片6改造而成，機械性能良好。⑷照片7送鑑槍枝（0000000000）係制式義大利P.BerettaM-9槍枝，口徑9mm，槍枝號碼L00072Z，機械性能良好。⑸照片8送鑑子彈37顆為制式
7.62mmSovietM1943（或7.62×39）子彈，其中3顆已擊發、34顆完整尚未擊發，拆解乙顆未擊發子彈檢視，有彈頭、發射藥、彈殼等構造完整如照片9，以照片1送鑑槍枝試射拆解後空彈殼，能擊發該彈殼之底火。⑹照片10送鑑子彈9顆為制GAUGE12霰彈槍子彈，其中3顆已擊發，
6顆尚未擊發，拆解乙顆未擊發子彈檢視，有彈丸、塑膠填充物、發射藥、彈殼等構造完整如照片11，以照片3送鑑槍枝試射拆解後空彈殼，能擊發該彈殼之底火。⑺送鑑槍枝及子彈或制式或仿製，制式者均已屬於槍砲彈藥刀械管制條例項目，仿製者製作精密、機械性能不遜制式槍枝，認符合槍砲彈藥刀械管制條例列管項目等情，有該局93年10月13日調科參字第09300406520號鑑定通知書1份在卷可參。
（三）中央警察大學鑑識結果：⑴送鑑槍枝中除管制條碼0000000000之改造玩具手槍無適用子彈可進行裝填試驗及試射外，管制條碼0000000000之步槍、管制條碼0000000000之霰彈槍、管制條碼0000000000之手槍均可正常裝填擊發適用之原廠生產子彈。⑵管制條碼0000000000之步槍及管制條碼0000000000之霰彈槍射擊送鑑子彈，射出彈頭或彈丸均可貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，經測速換算結果步槍射出彈頭動能均在每平方公分1000焦耳以上，所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳，研判送鑑步槍、霰彈槍、步槍子彈和霰彈均具殺傷力。送鑑管制條碼0000000000之手槍射擊本校之原廠子彈，射出彈頭貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，經測速換算結果步槍射出彈頭動能為每平方公分476.4焦耳，所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳，研判送鑑管制條碼0000000000之手槍具殺傷力。⑶管制條碼0000000000之改造玩具手槍，槍管為鋼鐵材質，無來復線，擊針亦為鋼鐵材質，初步觀察操作發現槍枝結構完整，基本機械功能正常，但無適用子彈可進行裝填試驗及試射，未經試射無法研判其殺傷力等情，有中央警察大學95年5月8日校鑑科字第0940006002號鑑定書1份在卷可稽。
（四）綜上：⑴附表編號1所示之AK47自動步槍、編號2所示之霰彈槍、
編號4所示之改造槍枝，經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、中央警察大學鑑識結果，均同認均具有殺傷力。
⑵附表編號5所示之制式子彈7顆、編號6所示之霰彈槍子
彈6顆，分經內政部警政署刑事警察局（試射制式子彈、霰彈槍子彈各3顆）、法務部調查局（拆解鑑定制式子彈、霰彈槍子彈各1顆）、中央警察大學（拆除檢驗制式子彈8顆，試射3顆、拆除檢驗霰彈槍子彈3顆、試射2顆）鑑定結果，均認有殺傷力。
⑶附表編號3所示之改造槍枝，經內政部刑事警察局、法務
部調查局及中央警察大學鑑識結果，均認該槍枝結構完整、機械功能正常，槍管為金屬材質，且經內政部刑事警察局、法務部調查局鑑定認具殺傷力，已如前述。惟被告丁○○之辯護人以前開槍枝未經實際試射，無法證明其具有殺傷力一節為辯。然鑑定人即刑事警察局鑑識科鑑識人員乙○○於本院審理時證稱：伊係以性能檢驗法鑑識本案送鑑之仿FN廠改造槍枝，伊先檢視其上標誌，判斷其為華山玩具廠所生產之玩具槍，該廠出產之玩具槍均有阻鐵，經伊檢視結果，該槍枝已換裝土造槍管，所以研判其為改造槍枝，再檢視其機械性能良好，可擊發適用子彈，所以認為具有殺傷力。伊並未以實彈試射前開槍枝，因時間已久，伊忘記前開槍枝是否有膛線，但槍枝之膛線係用以穩定彈頭方向，膛線之有無並不影響伊做槍枝殺傷力之判斷。關於槍彈之鑑定有標準操作準則，伊為前開槍枝之鑑定時均依操作準則進行鑑驗等語（見本院93年度12月29日審理筆錄）；鑑定人即法務部調查局鑑定人員戊○○於本院審理時證稱：伊有實際試射本案送鑑之AK47步槍、GAUGE12霰彈槍及仿BERETTA廠改造手槍，而該仿FN廠之改造手槍則以是以模擬試射方式鑑定，所謂模擬試射即是裝填子彈，扣動扳機檢視撞針能否擊發子彈。若送鑑時實際有該槍適用之子彈，便以該子彈試射，若無適用子彈，便以木棍或竹筷等物代替子彈裝填，扣動扳機檢視是否可擊發等語（見本院94年1月21日審理筆錄）。前開鑑定人均已到庭明確陳述渠等鑑定前開槍枝之過程，且觀 諸渠 等所言，所為前開鑑定並無違背專業及經驗之處，附表編號3之槍枝，既經檢視其機械性能良好，復經以模擬試射結果，亦可擊發，而經鑑定具殺傷力一節，並無不合。至中央警察大學以無適用子彈可進行裝填試驗及試射，故無法研判其殺傷力，該鑑識結果係稱「無法研判其殺傷力」，並非認定前開槍枝「無殺傷力」，簡言之，其並未具體認定前開槍枝有無殺傷力，其此部份鑑定結果自不足為被告丁○○有利之認定。然其亦認前開枝之槍管為鋼鐵材質，無來復線，擊針亦為鋼鐵材質，初步觀察操作發現槍枝結構完整，基本機械功能正常，其鑑定槍枝結構完整、基本機械功能正常之結論亦與前開內政部刑事警察局、法務部調查局之鑑定相同，而內政部刑事警察局與法務部調查局對刑事鑑定均屬專業之機關，該二機關既均對扣案槍枝之殺傷力持肯定意見，且鑑定人亦具體說明認定之標準，自不能徒以前開槍枝無適合之子彈裝填試射一節，即認定該槍枝不具殺傷力。況槍枝是否具有殺傷力是獨立於子彈以外而為觀察，故縱為一併查扣本案被告丁○○持適用本案槍枝且具有殺傷力之子彈而無從試射，但前開槍枝既具有殺傷力，被告丁○○自可隨時可以取得適合之子彈以供發射，亦不能以本案未查扣適用前開槍枝之子彈，即逕認扣案之槍枝無殺傷力。被告丁○○辯護人抗辯前開槍枝無殺傷力云云，自無可採。
⑷扣案槍、彈均有殺傷力一節，堪以認定。
（五）按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍。故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（此有最高法院94年度臺上第4917號判決意旨參照）。本案扣案之AK47自動步槍、霰彈槍，經中央警察大學鑑識：以該AK47步槍擊發本案送鑑之步槍子彈，但為避免射速高之穿甲步槍彈穿透棉花箱，試射前先將每發子彈之發射火藥除約2分之1，重新裝填後再進行試射，
3發子彈均貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度
0.65mm之鋁板，故其所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳。另測得射速之2發彈頭之撞擊動能分別為1870.2和1076.7焦耳/平方公分，遠高於穿透人體皮肉層所需之最低動能20焦耳/平方公分。以前開霰彈槍，射出彈頭或Fiocchi廠牌及Maionchi廠牌散彈各1發，共擊發2發子彈，因現有彈頭測速器不適用於霰彈測速，故未進行彈丸測速，僅在40公分之射距射擊厚度0.65mm、最低貫穿動能為每平方公分24焦耳之鋁板，以便研判彈丸殺傷力之用。試射結果2發霰彈射出彈丸及填塞物均貫穿鋁板，形成直徑約2.5公分之巨大彈孔，研判射出彈丸動能均遠高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳。本案之AK47步槍、霰彈槍射擊送鑑子彈，射出彈頭或彈丸均可貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，經測速換算結果步槍射出彈頭動能均在每平方公分1000焦耳以上，所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳（見前開鑑定書第8至12頁），亦如前述，則本案AK47步槍、霰彈槍所擊發子彈之撞擊動能遠高於穿透人體皮肉層所需最低動能，其威力甚為強大。再內政部警政署刑事警察局鑑定結果認前開AK47步槍、霰彈槍之機械性能良好；法務部調查局鑑定結果認前開槍枝製作精密，機械性能良好；中央警察大學認前開AK47步槍、霰彈槍結構完整、閉鎖功能在內之基本機械功能均正常（見前開鑑定書第2頁），上開鑑定機關均同認本案AK47步槍、霰彈槍之槍枝機械性能正常良好。故綜上鑑定結果，本件扣案AK47步槍、霰彈槍之機械性能良好，威力強大，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之自動步槍、獵槍無疑。再證人戊○○於本院審理時證稱：所謂制式槍枝係指合法槍械工廠所製造之槍械，根據伊之經驗，一般制式槍枝多會標示國籍、槍枝編號、工廠名稱，或至少標示其中1、2項，但本案之AK47步槍、霰彈槍均無上開標示，所以伊認為前開槍枝並非制式槍枝，但因前開槍枝之結構、性能並不遜於制式槍枝，故伊在鑑定報告上填載「不遜制式槍枝」等文字，法務部就判斷槍枝是否屬於制式槍枝一情並無一定準則，係由鑑定人決定，伊曾經接觸合法槍械工廠製作之AK47步槍、霰彈槍，本案送鑑之AK47步槍、霰彈槍除未標示國別、槍枝編號、工廠名稱外，AK47步槍與合法槍械工廠所製造之AK47步槍無明顯差別，而霰彈槍除槍身、握把較為粗糙外，與合法槍械工廠所製造之霰彈槍無異等語（見本院94年1月21日審理筆錄）。其亦明確證稱本案AK47步槍、霰彈槍與一般合法槍械工廠製造即其所稱之制式槍枝性能、結構無異，益徵本案扣案AK47步槍、霰彈槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之自動步槍、獵槍，至本案槍枝是否標示國別、工廠名稱、槍枝編號一節，實與槍枝屬性無涉，要難以此為區分標準，要難僅以法務部調查局之鑑定報告記載「不遜制式槍枝」等語，即反推本案AK47步槍、霰彈槍飛非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之自動步槍、獵槍。
（六）本案如附表編號1所示之AK47步槍、編號2所示之霰彈槍、編號3、4所示之改造手槍、編號5、6之子彈均具殺傷力，且前開AK47步槍、霰彈槍分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之自動步槍、獵槍一節，堪以認定。
三、被告丁○○於93年1月19日第1次警詢中供稱：警方在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓查獲之AK47步槍
1枝、霰彈槍1枝、改造手槍1枝、步槍子彈37顆、霰彈槍子彈9顆均是李學章所有，李學章前與伊同住，其於93年3月將前開槍彈置放在前開住處，後李學章死亡，而遺留前開槍彈等語（見93年度偵字第5332號偵查卷第12至14頁），於同日第2次警詢時供陳：警方所查獲之AK47步槍、子彈37顆係被告甲○○於92年12月某日寄放在伊住處，被告甲○○曾將前開槍枝取出1次等語（見93年度偵字第5332號偵查卷第18頁背面、20頁），於同年2月10日第4次警詢筆錄中陳稱：警方在伊租屋處所查扣之AK47步槍、霰彈槍係石正信所有。石正信曾於92年10月間至伊前開租屋處暫住2日，後石正信離開後某日，伊搬動床舖時發現1只釣魚袋，伊開啟該釣魚袋，發現其內放置AK47步槍、霰彈槍、改造手槍、子彈等物，因伊無法聯絡石正信所以將該等物品原封不動置於房間，後即為警查獲等語（見93年度偵字第5332號偵查卷第28頁），於同年2月10日第5次警詢中陳稱：伊於93年2月10日15時30分許，帶同警方至桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口旁之竹林內取出之BERETTA改造手槍1枝係石正信所有，因石正信曾於92年10月出告訴伊前開槍枝藏在竹林內，且伊住在巷子內，所以伊才知道槍枝藏放處所等語（見93年度偵字第5332號偵查卷第36頁背面、37頁）。於93年1月19日檢察官偵查中供稱：93年1月18日在伊位於桃園縣○○鄉○○街住處扣到之槍、彈係之前與伊同住○○○鄉○○路之李學章所有，李學章過世後留下該等物品。但其中AK47步槍、子彈並非李學章所有，而被告甲○○於92年12月間，將前開槍彈一併寄放在伊處，當時係伊至被告甲○○位於桃園市○○路住處拿取等語（見93年度偵字第1483號偵查卷第124頁）；於93年2月9日檢察官偵查中供陳：1月18日查扣之AK47步槍及子彈均係石正信於92年間10月間置於伊之住處等語（見93年度偵字第1483號偵查卷第181頁），於93年4月23日檢察官偵查中供陳：扣案槍、彈為石正信於92年10月初拿至伊租屋處放置，另因石正信於92年10月告知伊曾在竹林內放置槍枝，故伊才知悉竹林內藏有槍枝等語（見93年度偵字第1483號偵查卷第57頁）。於93年5月17日本院訊問時供陳：93年
1月18日，在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓、同年2月10日，在桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口旁竹林內所查獲之槍彈均為石正信所有。石正信於92年10月間至伊前開租屋處居住，而將槍、彈置於該處，並告訴伊藏放槍枝在前開竹林內。伊於石正信離開後查看石正信所遺留之物，始發現前開槍、彈（見本院93年5月17日訊問筆錄），於93年6月7日準備程序時供陳：扣案槍、彈係與伊同住之李學章所有，李學章死後，伊無法處理才持有（見本院93年6月7日準備程序筆錄），於95年10月4日本院審理時供陳：扣案之槍彈係李學章生前遺留在伊與李學章前同住位於桃園縣桃園市○○路上某處之租屋處，李學章死亡後，伊於92年年中搬家時發現有前開槍、彈，伊便將前開槍、彈移至桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓租屋處，後於92年年底時，伊才將其中之仿BERETTA廠之改造手槍藏至桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口旁之竹林內（見本院95年10月7日審理筆錄）。被告丁○○自承附表所示編號1至3所示之槍枝、編號5、6所示之子彈係在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓；附表編號4所示之槍枝係在桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口為警查獲等語，被告丁○○確持有前開槍、彈一節，堪以認定。然被告丁○○就前開槍、彈係何人所有一節，所述反覆不一，而前開槍、彈究係何人所有一情，為極其單純之事實，被告丁○○絕無誤認之情形，其猶為如此反覆之供詞，顯見其諉責規避之情，其前開所言自非全然可信。
蓋具有殺傷力之槍、彈為管制物品，一般人均知非經許可，不得持有之，被告丁○○為一智識正常之人，自難諉為不知，其於知悉前開槍、彈存在後，為免自身罹於刑責，當思盡速將之歸還原主，然其竟任由前開槍、彈留置其住處，其持有之意甚明。再觀諸被告丁○○所述石正信放置前開槍、彈情節，其稱石正信並未告知其有將AK47步槍、霰彈槍、仿FN廠製造之改造手槍放置在其住處一事，然確告知其有將槍枝藏放在竹林一事云云，然苟石正信有意且實際亦將前開槍、彈藏置在被告丁○○住處，其絕無迴避被告丁○○之意，為免日後取回槍、彈時雙方對所置物品內容、數量有所爭執，石正信當會據實相告所置物品內容，甚或加以清點，豈會如被告丁○○所述，石正信猶 大費周章 告知其藏放在與其毫無相關之竹林內槍枝一事，卻對放置在其住處之槍、彈隻字未提，被告丁○○所述情節顯與情理有違。況被告丁○○於本案為警查獲後，另帶同警方至其住處巷口旁竹林內取出另把改造手槍，苟前開槍枝係如被告丁○○所述係石正信所有，且為石正信所藏置，則該槍枝既與被告丁○○無涉，被告丁○○何須帶同警方前往查緝。故由被告丁○○知悉前開竹林內藏有槍枝，且帶同警方前往起獲槍枝等情觀之，足認該把槍枝應係被告丁○○所藏放。被告丁○○前開所述石正信藏放槍、彈一節，或與事理相悖、或有不實，要難採信。再者，苟如被告所述，前開槍、彈或係石正信所有，又或者其中AK47步槍係被告甲○○所有，則渠等2人大可自行保管前開槍枝，被告丁○○何須無端甘冒罹於重典之危險為他人保管槍、彈。相較之下，被告丁○○所述為警查獲之槍、彈均係李學章所遺留，其於李學章死亡後加以持有一節較為可採。
四、被告甲○○於檢察官偵查中供述：「（問：共向丁○○借過AK47步槍（幾次）？）不曉得。我大概借了1、2次。我借槍沒有要做什麼」等語（見93年度偵字第1438號卷卷2第
126頁）。其自白曾向被告丁○○借用槍枝等語，苟無其事，被告甲○○不致為前開陳述。又員警亦確在被告丁○○住處搜索取得AK47步槍，亦足佐被告甲○○前開自白。再者，被告甲○○供稱其曾向被告丁○○借用1、2次AK47步槍，因被告甲○○未能確定借用次數，應為有利被告甲○○之認定，而認被告甲○○向丁○○借用AK47步槍之次數僅一。再被告甲○○僅係向被告丁○○借用前開AK47步槍，被告丁○○並未對前開槍枝喪失管領力，被告丁○○、甲○○共同持有AK47步槍一節，堪以認定。
五、公訴意旨認被告甲○○則於92年12月13日12時30分許，向丁○○調用前由其置放在被告丁○○位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓租屋處即本案查扣之具有殺傷力之AK47制式自動步槍1枝、12GAUGE制式霰彈槍1枝、仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍所改造之手槍1枝、上開步槍子彈37顆及霰彈槍子彈9顆。被告甲○○否認前開前開犯行，而公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非以監聽譯文為據，然觀諸公訴人所舉：⑴92年12月13日12時30分許，被告甲○○所持用之0000000000號行動電話接獲綽號「土豆」之男子電話，「土豆」向被告甲○○表示要看「東西」，被告甲○○則向「土豆」表示「東西」不在伊處之監聽譯文。⑵被告甲○○於92年12月13日撥打被告丁○○之行動電話，表示要將「東西」拿走之監聽譯文。姑不論公訴人並未舉證前開被告甲○○與「土豆」、被告丁○○對話中所稱「東西」即為本案前開槍械（縱認證人馬文數、王振展證述渠等判斷該用語係指槍枝，然公訴人並未證明係何槍枝，自不得推論即為本案槍枝，詳參、四所述），況被告甲○○向「土豆」稱其未持有所稱「東西」，自無法以此為認定被告甲○○確有持有行為。又縱被告甲○○曾向被告丁○○表示要將東西拿走，然並無證據證明被告甲○○確實取走所稱之物，亦無法以此推論被告甲○○之持有槍枝行為。至公訴人所舉被告丁○○於同日與被告己○○之監聽譯文，就被告甲○○而言，係屬審判外陳述，已如前述，應無證據能力，自不得以此為被告甲○○犯行之證據，附此敘明。
六、另公訴意旨另認被告丁○○、甲○○基於共同持有槍、彈之犯意聯絡，由丁○○於92年12月12日0時1分許，將不詳槍彈借予綽號「通哥」之人。惟公訴意旨並未具體指明被告丁○○、甲○○所出借予「通哥」之槍、彈為何，本院自無從認定公訴人前開所稱之槍、彈是否具有殺傷力，自無法以此遽認被告丁○○、甲○○持有具殺傷力之槍、彈。
七、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、甲○○犯行洵堪認定，自應依法論科。
乙、論罪部分：
一、新舊法之比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴被告丁○○、甲○○行為時之刑法第28條規定：「2人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，經比較修正前後之規定，並無較利或不利之情形。
⑵依被告丁○○、甲○○行為時之刑法第55條規定：「一行
為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此為法理之明文化，非屬法律之變更。
⑶被告犯罪時之刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元
以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣
900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法，將易服勞役折算標準移至第42條第3項，修正為：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。
但勞役期限不得逾1年」，是新法修正易服勞役之折算標準，提高以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾
6個月之日數，則新法對行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期間，修正前最長為
6個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為1年，如折算結果逾6個月日數，則舊法對於行為人較為有利，應適用舊法諭知易服勞役之折算標準（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第2號問題7參照）。本件被告丁○○、甲○○所涉犯持有手槍罪，其併科罰金部分之法定最高刑度為新臺幣7,000,000元，依修正前、後之折算標準均逾6個月，故比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。
⑷綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
（二）被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日經總統華總一義字第09400010101號令修正公布，於0年0月00日生效。原槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項業經修正、原第11條有關持有槍砲罪之規定亦經刪除，而另訂於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項:「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者
(含其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲)，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,0000元以下罰金。」，新舊法整體比較結果，以舊法第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。」、第11條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科罰金7,000,000元以下罰金。」之規定有利於被告丁○○，自應適用行為時之槍砲彈藥刀械管制條例處斷。至未經許可，製造子彈罪刑部分，並未修正，並無新舊法比較問題。
（三）被告丁○○未經許可持有如附表所示之槍、彈之所為，係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第8條第4項之未經許可持有獵槍罪、第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○未經許可持有如附表編號1所示之槍、彈之所為，係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。被告丁○○、甲○○就持有附表編號4所示槍枝之犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○以一持有行為而同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告丁○○持有槍、彈係一行為觸犯數罪名，且係依一罪論處，故被告丁○○持有附表編號1至3所示之槍枝、編號5、6所示之子彈之罪，既已先被發覺，則其事後主動帶同警方取出附表編號4所示槍枝之行為，自不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條之自首要件。爰審酌槍枝極易造成人身重大傷亡，嚴重危害社會治安，而被告丁○○、甲○○2人正值青壯，且均受有高中教育，當有足夠智識判斷是非，竟猶無視法禁，擁槍自重，被告丁○○持有槍枝數量高達4枝，子彈數量亦多達46顆，被告甲○○係向被告丁○○借用槍枝，且持有槍枝數量僅一，犯罪情節較為輕微，及渠等素行、犯罪之動機、目的、手段、所持有槍彈之數量及被告丁○○犯罪後坦承犯行，且帶同警方取出1把槍枝，認尚有悔悟之心，被告甲○○嗣後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號1至4所示之槍枝，至如附表編號5所示之子彈（扣除業經檢驗用罄之子彈15顆），依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第11條第4項、第12條第
4項之規定，均屬禁止持有之違禁物，依從刑附屬於主刑之原則，均應依修正前刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至如附表編號5所示業經鑑定使用之子彈15顆、附表編號6所示之子彈，經試射或拆解鑑定後，已不具有子彈的完整結構而不具殺傷力，又非彈藥之主要組成零件而非違禁物，且試射後的彈頭、彈殼，亦非被告丁○○所有供犯罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分（被告己○○、丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知未經許可不得持有槍彈，竟與丁○○、甲○○基於共同持有槍彈之犯意聯絡，自92年12月12日至93年1月18日止，被告丙○○與丁○○、甲○○不時調取動用附表所示之槍、彈，並由被告己○○以幫助丁○○持有上述槍彈之犯意，協助丁○○交付或收領槍彈。因認被告丙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第8條第4項之未經許可持有獵槍罪、第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌；被告己○○以幫助之意思參與丁○○之構成要件以外犯罪行為，係屬幫助犯，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第8條第4項之未經許可持有獵槍罪、第
11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈之幫助犯罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第625號、29年上字第3105號判例可參。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。
三、檢察官認為被告丙○○、己○○涉有上開罪嫌，無非係以被告丙○○、己○○於前開期間所為通訊譯文為據。訊據被告丙○○否認持有槍、彈，辯稱：伊並未持有本案槍、彈，通訊譯文所示渠等對話提及之小本、錢等文字並非指槍、彈等語。被告己○○亦否認有幫助被告丁○○、甲○○、丙○○持有槍、彈之行為，辯稱：伊未曾見過或接觸本案槍、彈等語。
四、經查：
（一）雖證人馬文數於本院審理時證稱：「伊在「 阿賢 」（即被告丁○○）與「 成哥 」93年1月16日20時8分58秒之監聽譯文（即94年度偵字第1438號偵查卷卷2第85頁）上「小本」文字後加註「指小支的槍」，係根據前開被告丁○○於93年1月16日19時58分59秒起至同日20時8分58秒間監聽譯文內容（即94年度偵字第1438號偵查卷卷2第83至85頁）而綜合研判渠等談話中所指之「錢」應係指槍，「小本」係指小支的槍，因為一般人對金錢不會有此種說法等語（見本院94年6月8日審理筆錄），證人王振展於本院審理時證稱：伊根據渠等通話之內容，認為係指槍便會加註，依監聽內容，渠等均以「衫」、「吉他」、「東西」等代號，例如被告甲○○在通話中叫被告丁○○拿「錢」，但被告丁○○確叫被告己○○拿「東西」或「吉他」，所以伊研判前開「錢」、「東西」、「吉他」係指槍，但伊無法判斷前開詞語係指長槍或短槍等語（見本院94年6月8日審理筆錄）。觀諸然證人馬文數、王振展所言，僅泛言渠等係依據監聽內容而研判前開「小本」、「衫」、「吉他」、「東西」等語係指槍枝，然並未具體說明渠等認定、推論前開詞語代表槍枝之依據，則渠等判斷是否正確，自有可疑。又縱如證人馬文數所言，其認為一般人不致以「小本」一詞代表金錢，亦僅能認定前開詞語或係代表某一不欲為外人知悉之物，然無法以此遽認「小本」一語即代表槍枝。同此，於證人王振展所述情形，被告丁○○、甲○○、己○○對話中分以「錢」、「東西」、「吉他」等語代表一物，然此亦僅能證明渠等以暗語代交談，而依常情，苟非為隱匿不法，一般人不致須以代號、暗語交談，然不法情事態樣繁多，違禁物品種類不勝枚舉，要難僅因被告等人於通話中使用暗語，即推論前開暗語係指槍枝。況退萬步言，縱依證人馬文數、王振展所言，渠等亦僅研判前開用語係指槍枝，然並無法判斷前開「錢」、「東西」、「吉他」之用語係指何種槍枝，則被告等人對話所稱「錢」、「東西」、「吉他」等語，是否即指本案槍枝一節，亦乏其據。故本案實施監聽之員警於監聽譯文上所為加註，認「小本」、「錢」、「東西」、「吉他」等語係指本案為警查扣之槍枝一節，尚乏其據。
（二）公訴人援引下列通訊監察譯文監聽為證，茲分述如下：⑴以92年12月12日0時1分許，「阿全」之人與被告丁○○
通話之監聽譯文，及被告丁○○於此之後即以電話聯絡被告己○○稱：「等一下通哥他少年會打電話給你，跟他約地方，回去家裡那種ㄟ啦」等情，以證被告己○○幫助持有本案槍、彈犯行。然前開被告丁○○與「阿全」之對話，就證明被告己○○犯行而言，為審判外之陳述，無證據能力，自不得以此為被告己○○犯行之證據，所餘者僅為被告丁○○、己○○前開對話，然單此對話實無法窺知被告丁○○指示被告己○○從事何事。故尚無法以此證明被告己○○有幫助持有本案槍、彈之行為。
⑵以92年12月13日被告丁○○撥打電話予被告己○○，要求
被告己○○將彥麟之「衫」拿下來，被告丁○○並一再強調「彥麟的衫，你知道嗎，那『幾件』你拿下來」一節，證明被告己○○有幫助持有本案槍、彈等情。然並無證據證明前開通話中被告丁○○所稱「衫」即為本案槍枝。
⑶被告丁○○與「阿盛」之通話，要求「阿盛」撥打電話與
被告己○○聯絡，及「阿盛」撥打電話予被告丁○○表示已將「吉他」交予被告己○○之監聽譯文，對被告己○○而言為審判外之陳述，無證據能力，不得為證明被告己○○犯行之證據。
⑷以92年12月27日18時51分許，被告丙○○以電話聯絡被告
丁○○稱：等一下會叫「小龍」過去拿甲○○的「錢」，被告丁○○即表示被告甲○○昨天拿回去了，又被告丙○○於同日18時52分許，撥打電話詢問被告甲○○：「你那個錢在嗎」，甲○○說有，並會叫阿賢即丁○○拿過去，丙○○答稱：「好，你叫小賢」等情，證明被告丙○○有持有本案槍彈之犯行。然姑不論並無證據證明前開通話中被告丁○○、甲○○、丙○○所稱之「錢」即為本案槍枝，況依前開通話內容，並無法證明被告丙○○確實取得渠等所稱之「錢」，故此亦無法以此證明被告丙○○有持有本案槍、彈之行為。
⑸被告己○○與「阿盛」之通話，2人相約在桃園縣八德市
○○路中華電信八德營運處前面巷子即桃園市○○街與介壽路口一情，並無法為本案被告己○○幫助持有槍枝之犯行。
（三）綜上所述，檢察官所提出之證據不能證明被告己○○有幫助持有本案槍、彈之犯行，亦不能證明被告丙○○有持有本案槍彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、丙○○有上述犯行，既不能證明被告己○○、丙○○犯罪，應為被告己○○、丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、301條第1項前段，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第11條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官胡芷瑜法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官許弘樺中華民國95年10月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案之槍枝及子彈│應沒收之物│├──┼───────────┼───────────┤││AK47步槍1支（槍枝管制│同左。││1│編號：0000000000號）。││││││├──┼───────────┼───────────┤││霰彈槍1支（槍枝管制編│同左。││2│號：0000000000號）。││││││├──┼───────────┼───────────┤││改造手槍1支（含彈匣1個│同左。││3│，槍枝管制編號：11020││││23052號）。││├──┼───────────┼───────────┤││改造手槍1支（含彈匣1個│同左。││4│，槍枝管制編號：11020││││23076號）。││├──┼───────────┼───────────┤│││1.業經下列機關試射：││││⑴內政部警政署刑事警││││察局試射3顆。││││⑵法務部調查局試射1││││顆。││││⑶中央警察大學鑑識科││││學委員會試射11顆。││5│步槍子彈37顆。│2.原扣案具殺傷力之步槍││││子彈37顆，其中15顆業││││經鑑定時試射擊發，已││││不具子彈之功能，非違││││禁物，爰不併予宣告沒││││收，餘步槍子彈22顆沒││││收。│││││├──┼───────────┼───────────┤│││1.經下列機關試射：││││⑴內政部警政署刑事警││││察局試射3顆。││││⑵法務部調查局試射1││││顆。││6│霰彈槍子彈9顆。│⑶中央警察大學鑑識科││││學委員會試射5顆。││││2.原扣案具殺傷力之霰││││彈槍子彈9顆，9顆││││全部業經鑑定時試射││││擊發，已不具子彈之││││功能，非違禁物，爰││││不併予宣告沒收。│└──┴───────────┴───────────┘