臺灣高等法院97年度上更(一)字第360號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第360號刑事判決

裁判日期：民國98年03月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第360號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人張振興律師被告乙○○
丁○○
原住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號上二人共同選任辯護人文聞律師
鄒志鴻 律師 彭若晴 律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第757號，中華民國95年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第1438號、第6239號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有自動步槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、編號五所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。竟於不詳時間，未經許可，持有AK47自動步槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號1所示）、7.62MM制式子彈37顆（如附表編號5所示），並於92年12月間之某日，將上開槍彈寄藏於丙○○（另經判處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣100萬元確定）位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓之租屋處內。嗣於93年1月18日13時20分許，經警持搜索票至丙○○前開租屋處搜索，扣得上開如附表編號1所示之AK47自動步槍、編號
5所示7.62MM制式子彈37顆。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑3年以上有期徒刑之罪、貪污治罪條例第11條第1項之罪者，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，此修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第
3款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日，以司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日（即公布後5個月）失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之
4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決、97年度台上字第397號裁判同此意旨）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查：本案被告甲○○所使用之0000000000號行動電話、被告丁○○所使用0000000000號行動電話、共同被告丙○○所使用0000000000號行動電話通話等，均經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發臺灣高雄地方法院檢察署92年11月12日雄檢楠監河字第97號（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年11月12日至92年12月11日）、92年12月4日雄檢楠監河字第117號（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年12月4日至93年1月1日）、92年12月21日雄檢楠監河字第124號（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年12月11日至93年1月9日）、92年12月24日雄檢楠監河字第150號（核准監聽門號0000000000號行動電話，監聽期間自92年12月24日至93年1月20日）、93年
1月2日雄檢楠監河字第159號（核准監聽門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，監聽期間自93年1月2日至至93年1月30日）等通訊監察書後予以執行，業經核對無訛，有前開所示之通訊監察書附卷可憑。且由卷內高雄市政府警察局大隊偵辦「甲○○」、「丙○○」、「丁○○」等人非法持有槍械案偵查報告所載受監察電話之通訊內容以觀，確有槍枝型號「AK」等語，自有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又如前開所示本案通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發，然於司法院釋字第631號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係嚴重威脅社會治安，破壞社會秩序，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於原審及本院審理時分別提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如前開所示通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發前揭通訊監察書所執行之監聽內容，有證據能力。
二、按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年台上字第1069號判決可資參照）。另按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，未否符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力（最高法院97年台上字第1191號亦同此意旨）。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據例外之情形，依同法第
159條第1項之規定，應認其無證據能力。經查：（一）被告丁○○對於卷附監聽譯文所有非被告丁○○本人之對話部份之證據能力有所爭執，是前開監聽譯文之內容，對於被告丁○○而言，自無刑事訴訟法第159條之5之適用，而無證據能力，其餘卷附監聽譯文關於丁○○本人與他人間之對話部份，為被告丁○○或其辯護人所不爭執，依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，該部分之監聽譯文對於被告丁○○有證據能力；（二）被告乙○○對於卷附監聽譯文所有非被告乙○○本人之對話部份之證據能力有所爭執，是前開監聽譯文之內容，對於被告乙○○，自無刑事訴訟法第159條之5之適用，而無證據能力，其餘卷附監聽譯文關於乙○○本人與他人間之對話部份，為被告乙○○或其辯護人所不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，該部分之監聽譯文對於被告乙○○有證據能力；（三）被告甲○○對於卷附監聽譯文所有非被告甲○○本人之對話部份之證據能力有所爭執，是前開監聽譯文之內容，對於被告甲○○，自無刑事訴訟法第159條之5之適用，而無證據能力，其餘卷附監聽譯文關於甲○○本人與他人間之對話部份，為被告甲○○或其辯護人所不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，該部分之監聽譯文對於被告乙○○有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。另按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象（最高法院93年度台上字第2571號判決同此意旨）。又被告之自白是否與卷證據相符，法院是否酌採，乃自白之證明力及法院就證據依職權取捨判斷之範疇，核與證據能力無涉。是被告甲○○之辯護人於上訴意旨認：被告甲○○於偵查中所為有借到槍枝等語之自白與證據不符，無證據能力云云，顯非爭執其證據能力，而係證明力層次之問題，實已混淆證據證明力與證據能力二者分際。此外，復查無被告甲○○前開於偵查時所為之自白有何非任意之情形，應認該被告甲○○前揭於偵訊之自白，亦有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人丙○○經原審於審判期日傳喚到庭，與被告甲○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告甲○○當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人丙○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人丙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
五、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決亦同此意旨）。經查，證人丙○○於93年1月19日、同年2月19日、同年3月12日、同年4月29日於檢察官偵查時所為之陳述，雖未經具結，然證人丙○○前揭於偵查中之供述，是以同案被告身分在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題。且證人丙○○原審審審理時，已以證人身分到庭經交互詰問。揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已加以保障，證人丙○○前揭於偵查中未經具結之陳述，仍有證據能力（證人丙○○偵查中已經具結，亦有證據能力，自屬當然之解釋之陳述）。
六、證人 石正信 於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告否認證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
七、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。證人即警員 馬文數 、 王振展 業於原審具結證述監聽譯文之製作過程明確，其係以證人身份，於法院時就親身經歷提供不可替代之證明方法，應認有證據能力。然證人即警員馬文數、王振展關於監聽譯文中所註記之暗語，是否為槍枝之證述，係屬證人等個人之意見，應認無證據能力。
八、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部份（被告甲○○部分）：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何未經許可，持有自動步槍種類之AK47自動步槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、7.62MM制式子彈37顆之犯行，辯稱：伊未曾持有任何槍彈，扣案之前開槍、彈與伊無關云云；被告甲○○之辯護人為被告辯以：系爭槍彈確實為「 李學章 」所有，證人丙○○會證述系爭槍彈為被告甲○○所有等語，係丙○○為求交保始為如此之陳述云云。經查：
（一）扣案如附表編號1所示之AK47自動步槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、編號5所示之7.62MM制式子彈37顆等件，係警員於93年1月18日，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往同案被告丙○○位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓租屋處住處搜索而查獲等情，業據被丙○○於警詢、於原審審理（見93年度偵字第5332號第13頁、第16頁；原審卷㈠第23-1頁至第24頁）自承在卷，且有該院93年度聲搜字第86號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份在卷可稽（見93年度偵字第5332號第129頁至第131頁）。
（二）又上開扣案之槍、彈經送鑑識是否有殺傷力，結果如下：㈠依內政部警政署刑事警察局鑑識結果所示：⑴送鑑AK47步
槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），研判係AK47型口徑7.62MM制式步槍，其上未發現國別、廠牌字樣，機械性能良好，經試射結果可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⑵送鑑步槍子彈37顆（實際試射3顆），認均係口徑
7.62MM制式子彈，認均具殺傷力一節，亦有內政部警政署刑事警察局93年3月8日刑鑑字第0930040632號槍彈鑑定書1份在卷可按（見93年度偵字第1438號卷㈢第95頁至第98頁）。
㈡依法務部調查局鑑識結果所示：⑴附頁照片1送鑑槍枝（
0000000000）係仿俄國7.62MM，AK47突襲步槍，槍枝號碼為232364如照片2所示，該槍製作精密、機械性能良好，不遜制式槍枝。⑵照片8所示送鑑子彈37顆為制式7.62MMSovietM1943（或7.62×39）子彈，其中3顆已擊發、34顆完整尚未擊發，拆解1顆未擊發子彈檢視，有彈頭、發射藥、彈殼等構造完整如照片9所示，以照片1送鑑槍枝試射拆解後空彈殼，能擊發該彈殼之底火。⑶送鑑槍枝及子彈或制式或仿製，制式者均已屬於槍砲彈藥刀械管制條例項目，仿製者製作精密、機械性能不遜制式槍枝，認符合槍砲彈藥刀械管制條例列管項目等情，有法務部調查局93年10月13日調科參字第09300406520號鑑定通知書1份在卷可參（見93年度偵字第1438號卷㈢第246頁至第253頁）。
㈢依中央警察大學鑑識結果所示：⑴送鑑槍枝中管制條碼00
00000000之步槍可正常裝填擊發適用之原廠生產子彈。⑵管制條碼0000000000之步槍射擊送鑑子彈，射出彈頭均可貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，經測速換算結果步槍射出彈頭動能均在每平方公分1000焦耳以上，所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳，研判送鑑步槍、步槍子彈均具殺傷力等情，有中央警察大學95年5月8日校鑑科字第0940006002號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷㈢第3頁至第6頁）。
㈣綜上：⑴附表編號1所示之AK47自動步槍，經內政部警政
署刑事警察局、法務部調查局、中央警察大學鑑識結果，均同認具有殺傷力。⑵附表編號5所示之制式子彈37顆，經內政部警政署刑事警察局（試射制式子彈3顆）、法務部調查局（拆解鑑定制式子彈1顆）、中央警察大學（拆除檢驗制式子彈8顆，試射3顆）鑑定結果，均認有殺傷力。⑶鑑定人即刑事警察局鑑識科鑑識人員 陳顯明 於原審審理時證稱：關於槍彈之鑑定有標準操作準則，伊為前開槍枝之鑑定時均依操作準則進行鑑驗等語（見原審卷㈡第37頁）；鑑定人即法務部調查局鑑定人員 銀丕勤 於原審審理時證稱：鑑定通知書所載槍彈鑑識，實際鑑識之方式是由外觀上作檢視及就槍枝實際操作。伊有實際試射本案送鑑之AK47步槍（用送鑑定之子彈來試射，只是為了安全所以把裡面的火藥及彈頭拿掉）等語（見原審卷㈡第70頁、第73頁）。前開鑑定人均已到庭明確陳述渠等鑑定前開槍枝之過程，且觀諸渠等所言，所為前開鑑定並無違背專業及經驗之處。上開扣案附表編號1所示之AK47自動步槍、編號5所示之7.62MM制式子彈37顆均有殺傷力一節，堪以認定。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之自動步槍，並不限於正式
兵工廠所產製之制式自動步槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式自動步槍相若或超過制式自動步槍，亦屬自動步槍範圍。故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之自動步槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式自動步槍相當，即應成立非法持有自動步槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（最高法院94年度臺上第4917號判決同此意旨）。查本案扣案之AK47自動步槍，經中央警察大學鑑識：以該AK47步槍擊發本案送鑑之步槍子彈，但為避免射速高之穿甲步槍彈穿透棉花箱，試射前先將每發子彈之發射火藥卸除約2分之1，重新裝填後再進行試射，3發子彈均貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，故其所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳。另測得射速之2發彈頭之撞擊動能分別為1870.2和1076.7焦耳/平方公分，遠高於穿透人體皮肉層所需之最低動能20焦耳/平方公分。本案之AK47步槍射擊送鑑子彈，射出彈頭均可貫穿最低貫穿動能為每平方公分24焦耳、厚度0.65mm之鋁板，經測速換算結果步槍射出彈頭動能均在每平方公分1000焦耳以上，所具之動能高於穿透人體皮肉層所需之最低動能每平方公分20焦耳，有前開鑑定書附卷可稽（見原審卷㈢第11頁至第15頁），亦如前述，則本案AK47步槍所擊發子彈之撞擊動能遠高於穿透人體皮肉層所需最低動能，其威力甚為強大。再經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認前開AK47步槍之機械性能良好；法務部調查局鑑定結果亦認前開槍枝製作精密，機械性能良好；另中央警察大學認前開AK47步槍結構完整、閉鎖功能在內之基本機械功能均正常（見前開鑑定書第2頁，原審卷㈢第5頁），上開鑑定機關均同認本案AK47步槍之槍枝機械性能正常良好。故綜上鑑定結果，本件扣案AK47步槍之機械性能良好，威力強大，屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之自動步槍無疑。再證人銀丕勤於原審審理時證稱：所謂制式槍枝係指合法槍械工廠所製造之槍械，根據伊之經驗，一般制式槍枝多會標示國籍、槍枝編號、工廠名稱，或至少標示其中1、2項，但本案之AK47步槍無上開標示，所以伊認為前開槍枝並非制式槍枝，但因前開槍枝之結構、性能並不遜於制式槍枝，故伊在鑑定報告上填載「不遜制式槍枝」等文字，法務部就判斷槍枝是否屬於制式槍枝並無一定準則，係由鑑定人決定，伊曾經接觸合法槍械工廠製作之AK47步槍，本案送鑑之AK47步槍除未標示國別、槍枝編號、工廠名稱外，AK47步槍與合法槍械工廠所製造之AK47步槍無明顯差別等語（見原審卷㈡第76頁、第80頁至第81頁）。其亦明確證稱本案AK47步槍與一般合法槍械工廠製造即其所稱之制式槍枝性能、結構無異，益徵本案扣案AK47步槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之自動步槍，至上開槍枝是否標示國別、工廠名稱、槍枝編號一節，實與槍枝屬性無涉，要難以此為區分標準，而以法務部調查局之鑑定報告記載「不遜制式槍枝」等語，即反推本案AK47步槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之自動步槍。準此，本案如附表編號1所示之AK47步槍、編號5之子彈均具殺傷力，且前開AK47步槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之自動步槍一節，堪以認定。
（三）又警方於93年1月18日當日，在同案被告丙○○位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓之住處，除前開扣得如附表編號1所示之AK47自動步槍、編號5所示之子彈外。另扣得編號2所示之霰彈槍、編號3所示之改造手槍、編號6所示之子彈。丙○○另於93年2月10日16時許，再帶同警方前往前開竹林內，起獲附表編號4所示之手槍。
關於上開查扣槍彈之來源，同案被告丙○○於93年1月19日第1次警詢時陳述：警方在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓查獲之AK47步槍1枝、霰彈槍1枝、改造手槍1枝、步槍子彈37顆、霰彈槍子彈9顆均是李學章所有，李學章前與伊同住，其於93年3月將前開槍彈置放在前開住處，後李學章死亡，而遺留前開槍彈等語（見93年度偵字第5332號卷第12頁至第14頁）；於同日第2次警詢時供陳：警方所查獲之AK47步槍、子彈37顆係被告甲○○於92年12月某日，由伊至甲○○之住處（桃園市○○路○○○號3樓之2）拿取後，置放在伊之住處等語（見93年度偵字第5332號卷第18頁反面）；於同年2月10日第
4次警詢筆錄中陳稱：警方在伊租屋處所查扣之AK47步槍、霰彈槍係石正信所有。石正信曾於92年10月間至伊前開租屋處暫住2日，後石正信離開後某日，伊搬動床舖時發現1只釣魚袋，伊開啟該釣魚袋，發現其內放置AK47步槍、霰彈槍、改造手槍、子彈等物，因伊無法聯絡石正信所以將該等物品原封不動置於房間，後即為警查獲等語（見93年度偵字第5332號卷第28頁）；於93年1月19日偵查中供稱：93年1月18日在伊位於桃園縣○○鄉○○街住處扣到之槍、彈係之前與伊同住○○○鄉○○路之李學章所有，李學章過世後留下該等物品。但其中AK47步槍、子彈並非李學章所有，而係被告甲○○於92年12月間，將前開槍彈一併寄放在伊處，當時係伊至被告甲○○位於桃園市○○路住處拿取等語（見93年度偵字第1483號卷㈡第124頁）；於93年2月9日偵查中供陳：93年1月18日查扣之AK47步槍及子彈均係石正信於92年間10月間置於伊之住處等語（見93年度偵字第1483號卷㈡第181頁）；於93年4月23日偵查中供陳：扣案槍、彈為石正信於92年10月初拿至伊租屋處放置，另因石正信於92年10月告知伊曾在竹林內放置槍枝，故伊才知悉竹林內藏有槍枝等語（見93年度偵字第1483號偵查卷第57頁）；於93年5月17日原審訊問時供陳：93年1月18日，在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓、同年2月10日，在桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口旁竹林內所查獲之槍彈均為石正信所有。石正信於92年10月間至伊前開租屋處居住，而將槍、彈置於該處，並告訴 伊藏 放槍枝在前開竹林內。伊於石正信離開後查看石正信所遺留之物，始發現前開槍、彈等語（見原審卷㈡第23頁至第27頁）；於93年6月7日原審行準備程序時由丙○○之辯護人陳述：扣案槍、彈係與伊同住之李學章所有，李學章死後，伊無法處理才持有等語（見原審㈡第66頁至第67頁）；於94年10月27日原審審理時供陳：AK47步槍、霰彈槍、改造手槍及子彈係於伊住處所查扣，系爭查扣槍彈等為李學章所有，李學章死後所遺留等語（見原審㈡第300頁至第301頁）；於95年10月4日原審審理時供陳：扣案之槍彈係李學章生前遺留在伊與李學章前同住位於桃園縣桃園市○○路上某處之租屋處，李學章死亡後，伊於92年年中搬家時發現有前開槍、彈，伊便將前開槍、彈移至桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓租屋處，後於92年年底時，伊才將其中之仿BERETTA廠之改造手槍藏至桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口旁之竹林內等語（見原審卷第102頁至第104頁）。是同案被告丙○○就附表所示編號1至3所示之槍枝、編號5、6所示之子彈係在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓；附表編號
4所示之槍枝係在桃園縣○○鄉○○街○○○巷巷口為警查獲等情，前後所述一致，固堪信為真實，然就前開槍、彈係何人所交付一節，所述反覆不一，而前開槍、彈原本究係何人持有一情，本為極其單純之事實，同案被告丙○○絕無誤認之可能，其竟如此反覆其詞，顯見其必有隱情，其前開所言自非全然可信，自應參酌其他證據，以察其陳述何者為真實。
（四）另細究同案被告丙○○對於上開查扣如附表編號1至附表編號6所示槍彈之來源之所有陳述，其歷次之說明若非全然為李學章所有，即認全部為石正信所有，僅於93年1月19日第2次警詢及同日偵查中特別表明「上開扣案之物皆為李學章所有，係李學章過世後留下該等物品。然其中AK47步槍、及子彈並非李學章所有，係被告甲○○於92年12月間，將前開槍彈一併寄放在伊處」等語（見93年度偵字第5332號卷第18頁反面；93年度偵字第1483號卷㈡第124頁），嗣後丙○○即未再為附表編號1所示之AK47步槍、編號5之子彈等物係被告甲○○所有之不利陳述。然就丙○○對於其於警詢及偵查中何以會特別指稱附表編號1所示之AK47步槍、編號5之子彈等物為被告甲○○所有之之原因，或稱：因被告甲○○與伊很要好，伊在高雄有看到警方之資料，所以伊要被告甲○○一起扛下持有槍械之罪，而警方當時並無脅迫或刑求逼供等語（見93年度偵字第1438號卷㈢第30頁）；或稱：於警詢時，警察表示若伊坦承系爭AK47步槍係被告甲○○所有，到地檢署即可以交保等語（原審卷㈡第310頁），非但先後所言不一，且茍如丙○○所稱其與被告甲○○之感情深厚，則豈有拖累好友而要求被告甲○○一起扛下持有槍械罪之理，此一損友亦不利於己之行為，自難認合於常情；再若丙○○如係為求交保始應警方之要求供出被告甲○○，則其於93年1月19日於警詢及偵查中前後2次對被告甲○○為前揭不利之陳述後，經檢察官聲請法院羈押時，理應於法院羈押訊問時，仍為同樣不利被告甲○○之陳述，以冀獲得交保之機會，然丙○○卻於本件羈押審理時，又改稱扣案之槍彈係皆石正信所有云云（見93年度聲羈字第46號卷第6頁至第8頁），反未配合警方所誘之偵辦方向為之，所辯係為求交保云云，已與常理不符。況丙○○於原審審理時以證人身分經檢察官詰問其既與被告甲○○並無恩怨、過節，為何要指證甲○○而換取自己之交保一節時，丙○○竟又證稱：斯時警察並非說伊可以交保，而是說伊與被告甲○○2人均可交保等語（見原審卷㈡第310頁），惟如丙○○欲使好友即被告甲○○得以交保，應盡力為被告甲○○開脫撇清責任，豈有反而指稱扣案如附表編號1、5所示之槍彈為被告甲○○所交付之理，此顯有悖於常情，顯見丙○○嗣後反異前詞，顯係權衡利害得失或受人干預，自不可採。
（五）再觀之被告甲○○與同案被告丙○○均不否認之92年12月22日6時6分許之監聽內容所示，被告甲○○撥打電話聯絡同案被告丙○○，表示要叫小弟「 阿盛 」過去拿東西，丙○○回稱要做什麼，被告甲○○說要預防一下，丙○○在電話中另向被告甲○○說：「拜託一下，你清醒一點，你要拿過去就對了，叫你少年仔過來拿，你拿一拿就不要再拿過來這裡了，甘好？」，被告丙○○並對被告甲○○稱：「你每次酒喝就這樣，你一通電話我就過去了，要standby什麼啦」等情，有上開監聽譯文表等件附卷可佐（見93年度聲拘字第78號卷第123頁；93年度偵字第1438號卷㈡第17頁）。且由丙○○前揭警詢及偵查時指證如附表編號1、5之AK47步槍及子彈37發係被告甲○○所寄放之證詞，及其與甲○○上開通話時所述：「拜託一下，你清醒一點，你要拿過去就對了，叫你少年仔過來拿，『你拿一拿就不要再拿過來這裡了』，甘好？」之內容，相互勾稽。堪認上開通話內容確屬被告甲○○向同案被告丙○○拿取AK47步槍等情，且被告甲○○向丙○○拿取AK47步槍時，僅係告知並無另行商議或請求之意，丙○○復向被告甲○○表示拿走後就不要再拿回來等語，即如附表編號1所示之AK47步槍原本屬被告甲○○所持有之物，嗣因不明原因寄放於同案被告丙○○住處，始有上揭對話內容。參以被告甲○○於警詢時另供承：依92年12月22日凌晨6時6分許丙○○與伊之監聽譯文內容所示，確實有以伊所使用之0000000000號行動電話打電話給綽號「阿盛」之人所使用之0000000000號行動電話，要他去向丙○○拿AK過來等情無誤等語（見93年度偵字第1438號卷㈢第13頁）；及於92年12月24日凌晨5時40分許，由不詳年籍之人用0000000000號行動電話撥打伊0000000000號行動電話，對話中伊所說「好、等一下我拿AK進去掃」，「AK」指的就是槍，即是要拿丙○○之AK（AK47步槍）進去掃等語（見93年度偵字第5332號卷第36頁反面）。再佐以被告甲○○於警詢或偵查中皆曾供稱：有向丙○○借過（AK47步槍）1、2次，或沒借到，或借槍沒要做什麼等語（見93年度偵字第5332號卷第36頁；93年度偵字第1438號卷㈡第127頁）（而其於偵查中確有說過「我借槍沒有要做什麼」，且非「但都沒借到」之詞亦經本院勘驗錄音光碟屬實，見本院卷第111頁反面）。被告甲○○雖供述係向丙○○調借AK47步槍云云，然與本院認定本件扣案之AK47步槍係被告甲○○寄藏於丙○○處所等節不同，已如上述，惟由被告甲○○前開供詞，可見被告甲○○對於於丙○○處有AK47步槍等，並非毫不知情，是其上開所供無非欲為卸免其持有而交付槍彈予同案被告丙○○等情，至為明確。又縱本件並無任何積極證據證明丙○○事後確有將附表編號1所示之AK47步槍等物交付予被告甲○○，然亦無法卸免被告甲○○持有如附表編號1所示之AK47步槍、編號5之子彈，並交由同案被告丙○○寄藏之事實。被告甲○○所辯：
其未曾持有任何槍彈，證人丙○○係為交保始為對 伊不利 陳述云云，皆僅為推諉卸責之詞，自無可採。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
（四）至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，為法理之明文化，惟對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
三、核被告甲○○未經許可持有如附表編號1所示之自動步槍、附表編號5所示子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之未經許可持有自動步槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○以一持有行為而同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有自動步槍罪處斷。
四、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）附表編號1所示之自動步槍、附表編號5所示子彈等件，係由被告甲○○基於持有之意思，放置於同案被告丙○○之住所等情，詳如前述，原審認附表編號1所示之自動步槍、附表編號5所示子彈係李學章死亡後遺留於同案被告丙○○之處所，與本院認定不同，自有不合。（二）又本件被告甲○○除基於持有之意思持有附表編號1所示之自動步槍，亦基於持有之意思持有附表編號5所示子彈等情，原審漏未審酌被告甲○○持有附表編號5所示子彈之部分，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌槍枝極易造成人身重大傷亡，嚴重危害社會治安，而被告甲○○正值青壯，且受有教育，當有足夠智識判斷是非，竟猶無視法禁，擁槍自重，惡性頗重，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所持有槍彈之數量，與嗣後仍飾詞圖辯，否認犯行等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。又被告甲○○行為後，94年
2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日開始施行，其中被告行為時之修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。而裁判時即修正後刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所折算易服勞役日數未逾6個月時，以修正後規定有利於被告，如逾6個月之日數，則以修正前規定較有利於被告（本院95年法律座談會提案第6號討論意見亦同此意旨）。而本案被告甲○○所量處之罰金刑，不論依修正前、後之規定，所應折算易服勞役之日數均未逾6個月，自以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第
2條第1項但書規定，即應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，附此敘明。至扣案如附表編號1所示之槍枝，如附表編號5所示之子彈（扣除業經檢驗用罄之子彈15顆），屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至如附表編號5所示業經鑑定使用之子彈15顆，經試射或拆解鑑定後，已不具有子彈的完整結構而不具殺傷力，又非彈藥之主要組成零件而非違禁物，且試射後的彈頭、彈殼，亦非被告甲○○所有供犯罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）另公訴意旨另認：被告甲○○另與同案被告丙○○、被告乙○○共同持有12GAUGE制式霰彈槍1枝、仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍所改造之手槍1枝及霰彈槍子彈
9顆，認被告甲○○涉犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第11條第4項、第12條第4項等罪嫌等語。
（二）經查，公訴人所舉：⑴92年12月13日12時30分許，被告甲○○所持用之0000000000號行動電話接獲綽號「土豆」之男子電話，「土豆」向被告甲○○表示要看「東西」，被告甲○○則向「土豆」表示「東西」不在伊處之監聽譯文。⑵被告甲○○於92年12月13日撥打被告丙○○之行動電話，表示要將「東西」拿走之監聽譯文。姑不論公訴人並未舉證前開被告甲○○與「土豆」、被告丙○○對話中所稱「東西」即為本案前開槍械（縱認證人馬文數、王振展證述渠等判斷該用語係指槍枝，然公訴人並未證明係何槍枝，自不得推論即為本案槍枝，詳如後述），況被告甲○○向「土豆」稱其未持有所稱「東西」，自無法以此為認定被告甲○○確有持有行為。又縱被告甲○○曾向被告丙○○表示要將東西拿走，然並無證據證明被告甲○○確實取走所稱之物，亦無法以此推論被告甲○○之持有槍枝行為。至公訴人所舉同案被告丙○○於同日與被告丁○○之監聽譯文，就被告甲○○而言，係屬審判外陳述，已如前述，應無證據能力，自不得以此為被告甲○○犯行之證據。另公訴意旨亦未具體指明被告丙○○、甲○○所出借予「 通哥 」之槍、彈為何，本院自無從認定公訴人前開所稱之槍、彈是否具有殺傷力，自無法以此遽認同案被告丙○○與被告甲○○基於共同持有前開槍、彈之犯意聯絡，由丙○○於92年12月12日0時1分許，將不詳槍彈借予綽號「通哥」之人等情屬實。惟公訴人認為被告甲○○此部分行為與前揭論罪科刑部分，係一行為觸犯數罪名，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（被告丁○○、乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未經許可，不得持有槍彈，竟與丙○○、甲○○基於共同持有槍彈之犯意聯絡，自92年12月12日至93年1月18日止，被告乙○○與丙○○、甲○○不時調取動用附表所示之槍、彈，並由被告丁○○以幫助丙○○持有上述槍彈之犯意，協助丙○○交付或收領槍彈。因認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第8條第4項之未經許可持有獵槍罪（霰彈槍核屬獵槍）、第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌；被告丁○○以幫助之意思參與丙○○之構成要件以外犯罪行為，係屬幫助犯，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第8條第4項之未經許可持有獵槍罪、第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈之幫助犯罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○涉嫌前揭犯行，無非以：（一）同案被告丙○○、甲○○於警詢及偵查時之供述。（二）被告乙○○、丁○○於前開期間所為通訊譯文。（三）本件搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片、通訊監察書、監聽錄音帶、監聽譯文、和信電信股份有限公司客戶基本資料、扣案之槍彈暨內政部警政署刑事警察局93年3月9日刑鑑字第0930024366號、93年3月8日刑鑑字第0930040632號鑑驗通知書等件，資為論據。惟訊據被告乙○○、丁○○堅詞否認涉有上開犯行，被告乙○○辯稱：未曾見過或持有本案查扣之槍彈等語；被告丁○○則辯稱：伊只是暫住同案被告丙○○家中，並不知悉該處藏有本案所查扣之槍彈，亦無交付系爭槍彈之行為等語。經查：
（一）證人即負責本件監聽之員警馬文數於原審審理時雖證稱：「伊在「 阿賢 」（即同案被告丙○○）與「 成哥 」93年1月16日20時8分58秒之監聽譯文（見93年度偵字第1438號偵查卷㈡第85頁）上「小本」文字後加註「指小支的槍」，係根據同案被告丙○○於93年1月16日19時58分59秒起至同日20時8分58秒間監聽譯文內容（即94年度偵字第1438號偵查卷㈡第83頁至第85頁）綜合研判渠等談話中所指之「錢」應係指槍，「小本」係指小支的槍，因為一般人對金錢不會有此種說法等語（見原審卷㈡第179頁至第18
6頁）；另證人亦同為負責監聽之警員王振展於原審審理時證述：伊根據被告等人通話之內容，認所言係指槍，便會予以加註，依監聽內容，被告等人均以「衫」、「吉他」、「東西」等代號代替槍枝，例如被告甲○○在通話中叫同案被告丙○○拿「錢」，但丙○○卻叫被告丁○○拿「東西」或「吉他」，所以 伊研 判前開「錢」、「東西」、「吉他」係指槍，但伊無法判斷前開詞語係指長槍或短槍等語（見原審㈡第194頁至第197頁）。然觀諸證人馬文數、王振展所言，僅泛言渠等係依據監聽內容而研判前開「小本」、「衫」、「吉他」、「東西」等語係指槍枝，惟並未具體說明渠等認定、推論前開詞語代表槍枝之依據，其等於監聽譯文內加註「槍枝」等詞，自屬個人臆測之詞，則渠等判斷是否正確，自有可疑。
（二）又持有槍枝、毒品或其他違禁物係屬違法之事，刑責亦重，擁有或取得上開物品之人惟恐遭人查察，故於公共場所或電話中自不可能明目張膽地逕以槍枝、毒品或其他違禁物名稱作為對話內容，而恆以各種暗語相稱，固屬實情，惟此等暗語究竟何所指，除已屬眾所週知之代語詞（例如以「4號」、「衣服」、「褲子」、「軟的」、「硬的」、「粗的」、「細的」、「冰糖」等代表各種不同種類之毒品；或如以「車子」、「噴子」、「土豆」、「芭樂」代表槍枝、子彈或手榴彈等），或由字面本身已能清楚描述，不致令人誤認為其他物品或行為（如上所述通話內容所言「AK」、或「白朗寧」、「左輪」等極易判斷係指各式不同之槍械）之外，自應綜合全部事證予以判斷，在別無其他佐證之下，縱有可疑之處，仍應為有利於被告之判斷。準此，縱如證人馬文數所證，其認為一般人不致以「小本」一詞代表金錢，亦僅能認定前開詞語或係代表某一不欲為外人知悉之物，然無法以此遽認「小本」一語即代表槍枝。同此，同案被告丙○○、及被告甲○○、丁○○之對話中分別以「錢」、「東西」、「吉他」等語代表一物，然此亦僅能證明渠等以暗語代替交談，雖依常情，苟非為隱匿不法，一般人不致須以代號、暗語交談，然不法情事態樣繁多，違禁物品種類本不勝枚舉，而被告等人所言「錢」、「東西」、「吉他」等詞，非實務上常見代表毒品、槍枝或其他違禁物品之暗語，且由字面上無法確認或推敲其所指之物品為何，甚難僅因被告等人於通話中使用前揭暗語，即推論前開暗語係指槍枝。退萬步言之，縱依證人馬文數、王振展所言，被告等人使用之前揭暗語係指槍枝無訛，然其等並無法判斷上開「錢」、「東西」、「吉他」之用語係指何種槍枝，則被告等人對話所稱「錢」、「東西」、「吉他」等語，是否即指本案扣案之槍枝一節，即乏依據。故尚不得僅以本案實施監聽之員警於監聽譯文上所為加註，逕認「小本」、「錢」、「東西」、「吉他」等語，即指確為本案查扣之槍枝。
（三）公訴人援引下列通訊監察譯文監聽為證，茲分述如下：㈠92年12月12日0時1分許，「 阿全 」以000000000號行動電
話撥打同案被告丙○○所使用之0000000000號電話稱：「 阮通哥 叫我打給你，說有代誌」，丙○○撥打「通哥」0000000000號電話稱：「通哥」有代誌，伊現在人不在家，有叫「阿全」直接找「 樂仔 」丁○○就好了。「通哥」回稱：「看你怎樣卡方便」、「正經有代誌」，丙○○隨即撥打給「阿全」，要「阿全」撥打被告丁000000000000號電話約地方。及被告丙○○於此之後即以電話聯絡被告丁○○稱：「等一下通哥他少年會打電話給你，跟他約地方，回去家裡那種ㄟ啦」。92年12月12日10時30分許，「阿全」與丙○○通話，丙○○問：「你昨瞑不是有那種，你昨瞑錢有拿過去了嗎」等情，以證被告丁○○幫助持有本案槍、彈犯行。然前開被告丙○○與「阿全」之對話，就證明被告丁○○犯行而言，為審判外之陳述，無證據能力，自不得以此為被告丁○○犯行之證據，已如前述，所餘者僅為丙○○與被告丁○○前開對話，然單此對話實無從窺知丙○○指示被告丁○○從事何事。故尚無法以此證明被告丁○○有幫助持有本案槍、彈之行為。
㈡92年12月13日同案被告丙○○撥打電話予被告丁○○，要
求被告丁○○將被告甲○○之「衫」拿下來，丙○○並一再強調「 彥麟 的衫，你知道嗎，那『幾件』你拿下來」一節，證明被告丁○○有幫助持有本案槍、彈等情。然並無證據證明前開通話中被告丙○○所稱「衫」即為本案槍枝，已如前述。又縱上開對話所指「衫」確為槍枝（但無法證明是否為本案之槍枝），惟亦無證據證明被告丁○○有應丙○○之指示赴被告甲○○住處拿取任何槍枝。
㈢92年12月13日同案被告丙○○與「阿盛」之通話，要求「
阿盛」撥打電話與被告丁○○聯絡，及「阿盛」撥打電話予被告丙○○表示已將「吉他」交予被告丁○○之監聽譯文，對被告丁○○而言為審判外之陳述，無證據能力，不得為證明被告丁○○犯行之證據。且亦無法證明該綽號「阿盛」之人確有將所謂「吉他」（不論係何物）交予被告丁○○。
㈣以92年12月27日18時51分許，被告乙○○以電話聯絡同案
被告丙○○稱：等一下會叫「 小龍 」過去拿甲○○的「錢」，被告丙○○即表示被告甲○○昨天拿回去了，又被告乙○○於同日18時52分許，撥打電話詢問被告甲○○：「你那個錢在嗎」，甲○○說「有」，並會叫阿賢（即丙○○）拿過去，乙○○答稱：「好，你叫 小賢 」等情，證明被告乙○○有持有本案槍彈之犯行。然姑不論本件並無證據證明前開通話中丙○○、甲○○、乙○○所稱之「錢」即為本案扣案之槍枝，況依前開通話內容，亦無法證明被告乙○○確實取得渠等所稱之「錢」，故此亦無法以此證明被告乙○○有持有本案槍、彈之行為。
㈤92年12月27日被告甲○○撥打電話對同案被告丙○○稱：
「等一下拿過去給『 誠哥 』」，被告丙○○稱：「在你那」，被告甲○○回稱：「我知道，因為誠哥說要『那個』」，被告丙○○即稱會叫「樂仔」（即丁○○）開車過去找「阿盛」拿，被告甲○○稱「好」。對被告丁○○、乙○○而言為審判外之陳述，無證據能力，不得為證明被告丁○○、乙○○犯行之證據。且所謂「那個」是指何物，亦無證據證明。
㈥92年12月27日被告丁○○與「阿盛」之通話，2人相約在
桃園縣八德市○○路中華電信八德營運處前面巷子即桃園市○○街與介壽路口見面一節，並無法認定本案被告丁○○幫助持有槍枝之犯行。
㈦92年12月30日1時2分許，「阿盛」與被告甲○○通話，
表示「 生哥 」喝醉酒說「馬撘」要借東西。被告甲○○回稱：「你跟他講，「誠哥」拿去了」。對被告乙○○而言亦屬審判外之陳述，無證據能力。又所言借「東西」，或被告乙○○拿走何物，均無證據證明。
（四）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據不足以證明被告乙○○、丁○○有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告丁○○、乙○○其等有前開公訴意旨所述之行為，揆諸前開說明，不能證明被告丁○○、乙○○等犯罪，自應為被告丁○○、乙○○無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告乙○○、丁○○犯罪，而判決其2人無罪，其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：（一）本案被告丁○○、乙○○等並未主張監聽譯文所載之對話非渠等所為，則前開監聽譯文之內容並非虛偽，復經原審調查屬實，監聽內容自均得作為認定被告丁○○、乙○○等有罪認定之基礎。（二）依通常經監聽之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，監聽之通話內容所稱「槍枝」皆以其他代名詞替代之，參以本件92年12月22日6時6分許，被告甲○○撥打電話聯絡同案被告丙○○，表示要叫小弟「阿盛」過去拿東西，同案被告丙○○回稱要做什麼，被告甲○○說要預防一下，此時同案被告丙○○電話有「阿盛」插撥進入，「阿盛」向丙○○表示：「阮大ㄟ喝酒醉叫我拿那個AK過來」，同案被告丙○○在電話中喝斥稱：電話中沒有人在講那個的等情，再佐以92年12月13日12時30分許，被告甲○○接獲綽號「土豆」之男子電話，「土豆」稱要看「東西」，被告甲○○向其表示「東西」不在伊處。被告甲○○並立即與丙○○通話表示要將「東西」拿走。丙○○再與被告丁○○通話，要求被告丁○○將甲○○之「衫」拿下來，並一再強調「彥麟的衫，你知道嗎，那『幾件』你拿下來」等情之連續性監察內容。被告等人就扣案之槍枝先以「東西」稱之，嗣以「衫」代稱，上開代號間有互換通用之一致性，且據以聲請搜索後，亦確實查扣有本案槍彈，足證上開研析正確無誤，該等代號即表徵扣案之槍彈，且無從證明指涉其他扣案槍彈乙節屬實。（三）關於被告丁○○部分，其於警詢時固否認知悉同案被告丙○○持有任何槍彈，惟自承：伊於查獲前即無業，而與丙○○居於本件桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○號6樓查獲附表所示扣案槍彈之處所，其大部分時間均與丙○○至桃園市○○路3樓1處公司內泡茶聊天等語綦詳，復稱：曾聽過丙○○說過李學章曾有寄放東西於丙○○處，伊不認識被告甲○○（同日警詢時復改稱認識但不熟），不知道丙○○是否會幫甲○○保管衣服，也不知其居住地有無甲○○衣物等語，嗣經警提示監聽譯文後，復改稱：伊之前係一時忘記，但想起確實有拿1件黑色一般之短外套等語，堪認丁○○前已知悉他人寄放之「東西」，且確有將所稱之「衫」拿下去交付等情屬實。復參以同案被告丙○○於原審審理時所述：扣案槍枝放在沒人睡之房間地上，擦槍枝工具置放於客廳，則被告丁○○自承曾服兵役，豈會對客廳中擦槍之工具視若無睹，其所辯事先對扣案槍彈毫不知情等語，顯屬卸責飾詞，不可採信。況依92年12月13日之監聽譯文所示，同案被告丙○○要求被告丁○○將甲○○之「衫」拿下來，被告丙○○並一再強調「彥麟的衫，你知道嗎，那『幾件』你拿下來」。核與丙○○於原審審理時另稱：被告甲○○只有把2、3件襯衫、短袖之Ｔ袖或休閒服放在伊之住處
1、2個月等語比對，被告丁○○所述「1件」、「外套」等供詞，顯與丙○○前開所述迥異。再者，依92年12月29日監聽譯文中所示案外人 范姜惠妤 對丁○○說：「你們是壞人，因為你們有壞東西」，丁○○回稱：「只被妳看到而已，不可以亂講，妳說看到就很嚴重了，那麼大的有沒有玩過，有沒有玩過那種東西，那大隻的很貴，改天帶你去山上玩」，范姜惠妤復表示：「不要，會被警察抓走」等情，確係伊與丁○○間之對話，此為證人范姜惠妤及被告丁○○所是認。雖對於上開監聽譯文之對話所指之「壞東西」，證人范姜惠妤及被告丁○○皆表示係丁○○之性器官，惟對於證人范姜惠妤有無看過前揭「壞東西」，或在何處看過「壞東西」等情，證人范姜惠妤及被告丁○○所述亦迥不相符，由譯文所示之「壞東西」既可能使被告丁○○被抓，顯屬違禁物品，可分大小，又須至山上玩，應屬本件扣案槍彈而非其他違禁物品。再參照共通被告甲○○於警詢時稱：「衫」（衣服）指骰子及磁鐵、「吉他」是木棒、「東西」示鋁棒、木劍等物，又與被告丁○○之供詞有天壤之別，豈能謂被告丁○○對於扣案槍彈毫不知悉云云；又關於被告乙○○部分，於監聽譯文所示92年12月27日18時51分許，被告乙○○與被告丙○○通話稱：等一下會叫「小龍」過去拿甲○○的「錢」，被告丙○○即表示被告甲○○昨天拿回去了。同日18時52分許，被告乙○○與被告甲○○通話，被告乙○○詢問被告甲○○：「你那個錢在嗎？」，被告甲○○稱有，並稱會叫小賢即丙○○拿過去，乙○○答稱：「好，你叫小賢。」。隨即被告甲○○撥打電話要求被告丙○○稱：「等一下拿過去給『誠哥』」，丙○○稱：「在你那」，被告甲○○回稱：「我知道，因為誠哥說要『那個』」，丙○○即稱會叫「樂仔」即丁○○開車過去找「阿盛」拿，被告甲○○稱好。同日被告丁○○與「阿盛」通話，雙方約在桃園縣八德市○○路中華電信八德營運處前面巷子即桃園市○○街與介壽路口。另於93年1月16日19時58分許乙○○打給丙○○，告知有一綽號「 阿和 」要拿「錢」，丙○○隨即於同日20時2分聯絡女友將其昨天拿回來放在皮包裡面的「錢」用紙袋裝好，等一下會有人過去拿，2分鐘後，阿和聯絡丙○○要過去拿東西，丙○○引導至住處，乙○○復於4分鐘後聯絡丙○○，拿「小的」、「小本」就好了等情甚詳。被告乙○○雖辯稱「錢」即指金錢，然被告甲○○積欠乙○○之款項，豈有乙○○於通聯中向丙○○追討（款項係被告甲○○所欠），而由丙○○差遣丁○○找「阿盛」拿取之理；後者亦無乙○○積欠債務人款項，而僅交代拿取「小的」、「小本」就好之理。再者，乙○○亦於警詢時稱：伊與丙○○、丁○○、 盧穎蕙 、甲○○等人曾見過面，無深交亦無仇恨，丙○○、甲○○等均欠伊新臺幣5、60萬元等語，而於偵查中復稱：與丙○○、甲○○只有金錢往來關係，「小的」、「小本」指錢，以新臺幣10萬元為單位，不知道「阿和」之真實姓名等語。且丙○○於於原審審理時證稱：有跟乙○○借錢，欠乙○○10幾萬，這部分有還過，但未還清等語。核前開被告乙○○及丙○○前開之陳述，乙○○供陳丙○○等人之欠款金額顯有出入云云。然查：（一）關於監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力，詳如前述。是「監聽之對話內容」與「監聽譯文」並非相同，上訴意旨似已混淆，應先予釐清。又本件被告丁○○、乙○○並未主張監聽譯文所載之對話非渠等所為，該監聽譯文關於渠等本身所為之對話部分自有證據能力，然對於監聽譯文中非其等本身之對話部分有所爭執，就該部分亦無其他傳聞證據例外等情，該部分監聽譯文之內容，自不得認對於被告丁○○、乙○○等人有證據能力。而關於渠等本身之通話內容，並無法證明其等持有或幫助持有本件扣案之槍彈有關等情，亦如前述。（二）上訴意旨所指92年12月22日6時6分許、及92年12月13日12時30分許之監聽通話譯文，分別係被告甲○○與同案被告丙○○、丙○○與綽號「阿盛」之男
子、及被告甲○○與綽號「土豆」之男子、被告甲○○與丙○○、及丙○○與被告丁○○間之通話，其中非被告丁○○本人之對話部分，既經被告丁○○爭執，對於被告丁○○而言，並無證據能力，亦如前述，而就同案被告丙○○與被告丁○○通話，要求被告丁○○將被告甲○○之「衫」拿下來一節，其中所謂「衫」何所指，因違禁物品種類不勝枚舉，是否係指扣案之槍枝，而被告丁○○是否有應同案被告丙○○之要求，確赴被告甲○○處拿取「衫」之物品，均乏證據證明。檢察官既未提出任何證明方法，自難僅以推論之方式，遽為被告不利之認定。（三）刑事訴訟法第161條於91年
2月8日修正後，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例同此意旨）。準此，就實務上少有以「衫」、「小本」、「錢」、「東西」、「吉他」作為代替槍枝之暗語，且無法由字義推知該「衫」等語究屬何種物品等情，檢察官既無法舉證證明該等「暗語」即代表扣案之槍枝、子彈，僅以被告等人之抗辯係屬虛偽，即認定被告此部分有罪，難認已盡舉證責任。再被告丁○○縱與同案被告丙○○同住一屋，或曾聽聞丙○○告知李學章有寄放某物品於丙○○處，其曾服兵役，看過丙○○置於客廳之擦槍枝工具無誤，然檢察官上揭所述，並無任何違法可言，至多僅能證明被告丁○○可能知悉同案被告丙○○持有扣案之槍彈，然就被告丁○○有無幫助持有槍彈一節，檢察官並未舉證證明之。再被告丁○○與證人范姜惠妤間關於「壞東西」之對話，雖極盡曖昧之情，然是否即為扣案之槍枝，僅見檢察官推測，而無任何證據證明。綜上所述，檢察官此部分之上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年3月11日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○、丁○○不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案之槍枝及子彈│應沒收之物│├──┼───────────┼───────────┤││AK47步槍1支（含彈匣1個│同左。││1│，槍枝管制編號：110202││││3050號）。││├──┼───────────┼───────────┤│2│霰彈槍1支（槍枝管制編││││號：0000000000號）。││├──┼───────────┼───────────┤││改造手槍1支（含彈匣1個│││3│，槍枝管制編號：11020││││23052號）。││├──┼───────────┼───────────┤││改造手槍1支（含彈匣1個│││4│，槍枝管制編號：11020││││23076號）。││├──┼───────────┼───────────┤│││1.業經下列機關試射：││││⑴內政部警政署刑事警││││察局試射3顆。││││⑵法務部調查局試射1││││顆。││││⑶中央警察大學鑑識科││││學委員會試射11顆。││5│步槍子彈37顆。│2.原扣案具殺傷力之步槍││││子彈37顆，其中15顆業││││經鑑定時試射擊發，已││││不具子彈之功能，非違││││禁物，爰不併予宣告沒││││收，餘步槍子彈22顆沒││││收。│├──┼───────────┼───────────┤│6│霰彈槍子彈9顆。││└──┴───────────┴───────────┘