裁判字號：臺灣士林地方法院97年簡上字第40號民事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：清償借款
臺灣士林地方法院民事判決97年度簡上字第40號上訴人甲○○訴訟代理人 彭國能 律師複代理人 章修璇 律師被上訴人丁○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年2月
4日本院士林簡易庭97年度士簡字第33號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項所命上訴人給付減縮為上訴人於被上訴人就乙○○之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人新臺幣伍拾萬元及自民國八十六年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用新臺幣捌仟壹佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。此規定依同法第436條之1第3項為簡易第二審訴訟程序所準用。查，本件被上訴人原起訴請求：上訴人於被上訴人就乙○○之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人新臺幣（下同）50萬元，及自86年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院第二審程序中，減縮其聲明為：上訴人於被上訴人就乙○○之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人50萬元，及自86年4月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其性質僅屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許之。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：訴外人乙○○於86年3月15日向伊借款50萬元（下稱系爭債務），約定應於同年4月15日償還，乙○○並簽發該期日同額支票乙紙交付伊持有。詎乙○○竟聲稱無款可清償，並請求伊勿將支票提出交換。經伊聯繫上訴人確認後，為免使乙○○留下退票紀錄，遂將支票取回。然迭經催討，不獲清償。而上訴人為乙○○之父，親口向伊承諾願就系爭債務負保證責任，為此，依保證責任法律關係提起本訴。並聲明：上訴人於被上訴人就乙○○之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人50萬元，及自86年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則以：被上訴人就其與乙○○之系爭債務，憑空捏造出乙○○於86年間簽發支票調現時，上訴人曾表示願意在50萬元範圍內，負保證責任云云。被上訴人此段陳述，顯已違反經驗法則。系爭債務發生時，乙○○是一個成年人在外經商，因故與被上訴人有金錢往來，其間往來詳情，上訴人從未介入，何來言明願負保證責任之承諾。若有，則應由被上訴人舉證以明之，不應以父子關係據以推論捏言。如法律上，被上訴人既不能舉證證明上訴人有願保證之承諾，在毫無證據之前提下，遽而起訴請求上訴人擔負保證人責任，依法不應准許等語置辯。
二、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行宣告，經上訴人全部聲明不服，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於第二審答辯聲明：求為判決駁回上訴。並減縮起訴聲明：上訴人於被上訴人就乙○○之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人50萬元，及自86年4月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、本件經本院整理並協議簡化爭執點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人之子乙○○曾向被上訴人借款50萬元。
㈡被上訴人曾以本院97年度執字第11286號執行事件執行乙
○○之財產。經執行結果：因債務人乙○○無財產可供執行，致未能執行，而經本院發給債權憑證。
乙、兩造所爭執之事項：乙○○與被上訴人間所存在之系爭債務，上訴人是否為系爭債務之保證人？
四、茲就兩造上開協議簡化爭點，析述如下：查被上訴人主張：上訴人同意就系爭債務擔任保證人等語，核與證人即被上訴人律師事務所之助理 姜鈴玉 於原審97年1月23日言詞辯論結證稱：「乙○○於86年間，曾向杜律師（即被上訴人）借錢，借50萬元。杜律師表明，係因為甲○○為其好友，故當時有叫我撥電話給甲○○，杜律師有向甲○○告知此事，甲○○有表明願意擔任保證人，如果乙○○沒還錢，甲○○將來會負責。...」（詳如原審卷第33-34頁）；復與乙○○（即同案被告）於原審同日陳稱：「當時證人姜鈴玉在場」「被上訴人與我父親即上訴人很熟沒錯」（詳如原審卷第34頁）；再參酌證人姜鈴玉復於本院97年5月13日準備程序時結證稱：「當時是乙○○先打電話來，後來下午乙○○來的時候，被上訴人叫我進他的辦公室，叫我拿支票給被上訴人開票，並同時叫我打電話給上訴人，電話打通後，是由被上訴人直接與上訴人通電話，當時我站在旁邊聽到二人之對話，被上訴人向上訴人講，你兒子來借錢說生意上周轉要用的。被上訴人有告知上訴人說，我跟你兒子不熟，衝著你的關係我借錢給乙○○，而上訴人說借他沒關係，他不還我負責。」（詳如本院卷第45-46頁）等內容大致相符。是依證人結證內容及審酌乙○○之陳述內容可知，被上訴人因與上訴人十分熟識，故上訴人之子乙○○向被上訴人借錢時，被上訴人礙於上訴人情面，並以電話確認上訴人願就系爭債務擔任保證人一事後，方借款予乙○○。是以被上訴人主張上訴人同意就系爭債務擔任保證人一事，應屬有據。又上訴人雖指陳：被上訴人於其96年11月30日之起訴狀內自陳：「上訴人口頭承諾保證時因無第三人在場，．．．」（詳如原審卷第5頁），而抗辯稱證人姜鈴玉結證內容不可採等語。然查，證人姜鈴玉於上訴人就系爭債務願擔任保證人，當時確實在場一事，業如上述，則被上訴人於起訴狀縱有誤寫，自不影響證人之證詞，上訴人此部分之抗辯，自不足採。
五、從而，被上訴人依保證之法律關係，請求上訴人給付如主文第2項所示之款項及利息，為有理由，應予准許。則原審判命上訴人如數給付（減縮部分除外），並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院就其利息之請求既有減縮，爰將原判決主文第1項，宣示如主文第2項所示。又，本件第二審訴訟費用額確定為8,100元，並應由上訴人負擔。
六、又「未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之」。民事訴訟法第276條第1項定有明文。上訴人於原審審理時及本院先後於97年4月3日、15日、24日及5月13日行準備程序時，上訴人均未向本院提出傳訊證人 陳正磊 及乙○○之請求，而遲至97年5月30日於準備程序終結後始以書狀提出上揭請求。經查，該事項原非法院應依職權調查之事項，且上訴人並未依同規定第2項釋明該傳訊證人不甚延滯訴訟，或有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出，本件亦無顯失公平之情形。是以本院依上開規定，不許上訴人之上揭請求，併此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如
主文。中華民國97年10月7日
民事第二庭審判長法官俞慧君
法官古振暉法官陳梅欽以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年10月14日
書記官高郁婷