裁判字號：臺灣士林地方法院96年重訴字第370號民事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決96年度重訴字第370號原告甲○○
丁○○辛○
樓己○庚○前列五人共同訴訟代理人曹宗彝律師複代理人乙○○前列五人共同訴訟代理人 李旦 律師
江俊賢 律師前列五人共同送達代被告癸○商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 陳錦芳 律師代理人壬○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾捌萬肆仟叁佰玖拾貳元由原告負擔。
事實及理由
一、被告起訴時法定代理人為子○○，於訴訟進行中，變更法定代理人為戊○○，有被告公司變更登記表1件在卷可稽，被告聲請由戊○○承受訴訟，自應准許。
二、原告起訴主張下列事實，並聲明：本院96年度執字第38220號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
㈠緣訴外人丑○○於民國88年1月12日死亡，原告為丑○○之
繼承人。被告癸○商業銀行股份有限公司（下稱被告銀行）前以訴外人辰○電子股份有限公司（下稱辰○公司）、寅○○、卯○○、丑○○為被告，起訴請求返還借款，經臺灣臺北地方法院以82年度重訴字第976號民事事件受理，判決辰○公司、寅○○、卯○○、丑○○應連帶給付新臺幣（下同）1,700萬元，美金16萬9,830元及如附表一、二所示之利息及違約金。被告銀行執前開確定判決為執行名義，先後聲請以臺灣桃園地方法院86年度執字第1544號、91年度執字第4331號、96年度執字第11715號返還借款強制執行事件，均未獲清償。嗣被告銀行再聲請本院以96年度執字第38220號清償借款事件，扣押原告之財產。惟丑○○生前不僅未曾敘明向被告銀行借款，亦未曾為他人作保，遑論積欠被告銀行欠款。嗣經原告找尋丑○○生前護照簽名資料頁、隨身記事本封面之簽名筆跡，發現丑○○之簽名習慣均以倒簽方式為之，而本件81年12月10日、82年6月17日借據及82年1月13日進口遠期信用狀借款契約上之簽名則至少3種，均與丑○○經常簽名之筆跡明顯不同，該等簽名恐係遭人偽造，故丑○○並非系爭借款債務之連帶保證人。又丑○○於77年間即搬離戶籍地臺北市○○區○○路2段97號4樓，與配偶及子女等人一同遷居臺北縣永和市，直至88年1月12日去世為止，丑○○自77年間起即未居住於中社路住宅，原告及丑○○生前從未收受任何法院之有關訴訟或強制執行之文書，而該案法官於癸○次送達不到後，即諭示對被告等人公示送達，則往後關於訴訟文書之送達，依法仍應依職權為公示送達，然嗣後之開庭通知及民事判決書，竟均改以寄存送達為之，則於公示送達後之寄存送達，均屬不合法之送達，依法不生送達之效力，前開臺北地院82年度重訴字第976號民事判決，不生確定之效力，非屬合法有效之執行名義，連帶嗣後換發之債權憑證，亦非屬合法之執行名義。
㈡丑○○88年1月12日死亡時並無留有不動產或股票、銀行存
款等之遺產，遺產僅剩部分生前所使用之衣物、家具與生活器具而已，而其繼承人原告等早已就前開遺產協議分割，全歸由母親原告甲○○所有，迄今已遠超過5年除斥期間，依民法第1171條第2項之規定，原告甲○○等之連帶責任業已免除。
㈢丑○○於88年1月12日死亡時，被告銀行非但怠於通知原告
有關系爭連帶保證債務之存在，且原告亦無從取得系爭連帶保證契約之契約正本或影本，原告根本無法得知此保證債務之存在，主張限定繼承或拋棄繼承之權利。直至8年之後被告銀行始對原告聲請強制執行，被告銀行行使權利之方法實質上係濫用權利，顯然違反誠信原則，並非正當行使權利之行為，而非法律所應保護之對象。基於誠信原則之法理，不應准許被告對原告等聲請強制執行。
㈣原告對系爭連帶保證契約之存在完全不知情，居於善意第三
人之地位，倘將此義務強課於善意不知情之原告，非但違反現代權利義務止於一身之法理，顯失公平正義，更有悖於誠信原則，應認為情事已有重大變更，系爭保證契約之法律效力應予以相當之變更，法院應酌減或免除連帶保證人之繼承人之連帶清償責任。
㈤被告銀行所主張之債權請求之違約金及利息，利息超過年息
10％，加計按原利率20％之違約金，一年總共高達超過12％利息，依一般社會情況，其利息與違約金約定顯屬過高，應予酌減。又被告銀行怠於通知原告有關連帶債務之存在，亦未通知原告有關主債務人違約事實之發生，使得原告未能即時處理或清償，而造成利息與違約金等之繼續擴大，故系爭保證債務除本金外，尚有違約金與遲延利息等之發生，自83年以來，利息與違約金之金額已高出本金數倍，被告銀行實有欺壓弱勢原告等之嫌，被告銀行可謂與有過失，類推適用民法第217條之結果，被告請求原告等給付利息、違約金等，應不予准許。
㈥近代法律著重獨立人格精神，被繼承人擔保之連帶保證契約
，並非為繼承人之自由意志所同意，何以被繼承人亡故後，反令其成為代罪羔羊，概括承受保證債務？不僅以其因繼承所得財產償債外，不足之金額，尚須以自身財產作為清償，有違繼承制度係為保障繼承人生活之立法宗旨，且顯失公平正義，法律賦予連帶保證人之制度，本意為保障債權人權益，絕非縱由債權人無限上綱，恣意將風險全數轉嫁予不知情之繼承人，加以傳統概括繼承及限定繼承、拋棄繼承之聲請時限等，未能及時順應社會變遷，修法因應繼承保證債務之特殊情況，反成為過度侵害繼承人生存權、財產權之利器，造成難以彌補之傷害，是本件應類推適用民法繼承編施行法第1條之2規定，原告得主張以所得遺產為限，負清償責任。
㈦被告銀行前後於91年3月18日、96年3月8日向法院聲請強
制執行，仍以丑○○為債務人，未將原告列為債務人，被告銀行於臺北地院82年度重訴字第976號事件判決後，其債權未因被告銀行上開91年與96年間之聲請執行而發生時效中斷之效力，被告銀行以不存在之人為債務人而聲請強制執行，其所進行之強制執行程序顯於法不合，連帶獲核發之債權憑證，亦應屬無效之債權憑證，是本件被告銀行據以聲請強制執行之執行名義，非屬合法之執行名義。被告銀行迨至96年10月9日始對原告等聲請強制執行，被告銀行就系爭借款之利息請求權有民法第126條5年短期消滅時效之適用，原告等自得拒絕給付逾5年之利息請求。
三、被告則以下列情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠被告所提80年10月23日保證書、80年10月24日開發信用狀申
請書，皆經丑○○親自簽名對保並用印，而該保證書、開發信用狀申請書、借據、借款契約等文件上之丑○○印文，與臺北地院82年度重訴字第976號返還借款事件卷附辰○公司變更登記事項資料董事丑○○留存之印鑑章印文、被告近日申請之辰○公司變更登記事項資料其中董事丑○○之印文，以肉眼比對，悉皆相符，足見印文真正，原告等所提丑○○護照簽名為倒簽方式，雖與借據、契約、保證書、申請書上之正簽方式有異，但丑○○確於80年10月23日保證書、80年10月24日開發信用狀申請書，親自對保簽名並用印，且用印印文與留存行政機關之印文相符，益徵丑○○之簽、章俱屬真正。又原告等之被繼承人丑○○非僅積欠被告連帶保證債務，當時亦積欠訴外人華南銀行、臺灣中小企銀，及其繼承人即本件原告己○（次女）之夫巳○○債務。按丑○○以其名下臺北市○○區○○路2段97號4樓房地（即其戶籍地址），82年10月6日設定抵押權予巳○○，嗣經債權人華南銀行假扣押丑○○名下臺北市○○區○○路2段97號4樓房地，經本院83年度執字第4452號終局執行結果，由抵押權人巳○○即原告己○之夫拍定，被告、中小企銀、抵押權人巳○○等皆聲明參予分配，拍定人巳○○取得該房地所有權後，旋即再移轉登記予原告庚○，後於96年10月間遭被告以本院96年執字第38220號實施查封，顯見丑○○積欠被告債務一事，已為丑○○、原告等及其女婿所明知，被繼承人丑○○未曾表示異議，而原告等在丑○○死亡時未為拋棄或限定繼承，則繼承一經開始，被繼承人丑○○財產上之一切權利義務，依法當然移轉於繼承人，原告等卻於遭受強制執行後，始突然起訴主張丑○○生前未積欠被告債務，顯係推諉飾詞，不足採信。
㈡丑○○於82年、83年間之戶籍設籍係台北市○○區○○路2
段97號4樓，且其居住所地亦為上址，有被告所提訴外人債權人華南商銀對債務人丑○○臺北地方法院士林分院83年度執字第4452號執行處通知、及臺北地方法院83年度訴字第59號原告癸○商業銀行股份有限公司南京東路分行與被告丑○○間請求返還借款事件判決書所載，丑○○住居所地同為臺北市○○區○○路2段97號4樓，並未應受送達處所不明，且該83年度訴字第59號訴訟事件之言詞辯論通知及起訴狀繕本皆以上址為送達地，數次由其子原告庚○代收，從未遭遷移為由退回等可稽，而本件原執行名義82年度重訴字第976號涉訟期間與83年度訴字第59號涉訟期間相當，足見丑○○住居所地為上址至明，該案判決並經法院核發確定證明書，故其送達為合法。退萬萬步言，縱若法院對於前開82年度重訴字第976號判決對被告之一辰○電子公司未行公示送達而容認送達未合法（非被告自認），惟對該案連帶債務人丑○○之言詞辯論通知、書狀繕本、判決之送達，皆為合法之寄存送達，此有該案原告（即本件被告）提出之丑○○戶籍謄本、法院送達證書可稽，基於民法第279條，對該案連帶債務人丑○○之合法送達則未受影響。是臺北地院82年度重訴字第976號民事判決對丑○○係合法送達，該判決業已確定。
㈢依民法第1148條第2項及繼承編施行法第1條之2之規定，
繼承人得以所得遺產之限，負清償責任者，必以被繼承人之代負履行責任之保證契約債務，於繼承開始後「始發生」者為必要，然被繼承人丑○○生前即已發生應代負履行責任之保證債務存在，並非丑○○死亡後始生代負履行責任之保證債務，是本件情形核與前開繼承編施行法第1條之2之規範要件不符，自無該條文之適用。又民法繼承編施行法第1條之2第1項草案文字原為「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始後，「始知悉或發生」代負履行責任之保證契約債務，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承者，得以所得遺產為限，負清償責任。」，惟於立法協商過程中，對於草案所列「繼承後始知悉」保證契約債務者，亦得全面回溯適用一點，業於協商後將草案中有關在繼承後「始知悉」保證債務之部分去除，增加「由其繼續履行顯失公平」之限制條款，始三讀通過現行繼承編施行法第1條之2第1項文字。準此，將繼承人在繼承後「始知悉」保證債務之部分排除回溯適用法定限定責任條文，依該法律規範意旨，係立法者有意之排除，自無漏洞可言，更無類推適用填補之必要。
㈢被告否認原告等有遺產分割協議之情事，且我國繼承法原則
上採當然繼承主義，於例外情形允讓繼承人為限定或拋棄繼承，並由繼承人於繼承時就上開三種態樣中，任選其一，如繼承人未為拋棄或限定繼承，即當然繼承被繼承人財產上一切權利義務。繼承人既已逾時未主張拋棄或限定繼承，依法應當然繼承被繼承人財產上一切權利及義務，自不得事後再以分割協議方式，另開後門逃避遺產債務之繼承，致拋棄及限定繼承相關法律規定具成具文，此顯非法所允許，故其等主張依民法第1171條第2項規定免除連帶責任云云，並不可採。
㈣原告等之被繼承人丑○○對於被告所負之債務係為消費借貸
連帶保證債務，縱丑○○於88年1月12日死亡，被告對於主債務人辰○公司於桃園地院86年度執字第1544號、91年度執字第4331號、96年度執字第11715號聲請強制執行而中斷時效，依民法第747條規定，此項中斷時效對於原告等亦有效力。而被告前開歷次強制執行之聲請，既未經撤回或駁回，並非無效，自不生視為不中斷情事，故被告等之利息請求權並未罹於時效而消滅。即被告銀行分別於91年3月18日、96年3月8日聲請執行法院對主債務人及其他連帶保證人聲請換發債權憑證，對原告亦發生時效中斷之效力。
㈤按訴外人辰○公司81、82年間向被告借款之利率分別為年息
6.5％、10.4％、10.5％、10.55％、10.57％，違約金部份則為逾期六個月以內按原利率加十％、逾期超過六個月按原利率加二十％，酌諸借款當時之利率動輒百分之十以上之水準，被告利息及違約金之計算利率，並無過高之處，且所約定之利率皆未逾法定最高利率，本諸契約自由原則，實難謂為過高。更況，原告等非借款契約當事人，借款人辰○公司及其連帶保證人等係與被告合意約定違約金利率，尚且未曾爭執，原告等自不能以第三人事後任意爭執之。準此，原告等主張債權憑證所示違約金利率過高，主張依民法第252條規定請求酌減，即無理由。
㈥被告對於原告等之被繼承人丑○○、主債務人辰○公司等係
取得合法有效之執行名義，被告基於繼承及連帶保證關係對於原告等聲請強制執行，係屬權利之正當行使，並無濫用或違反誠信原則。被告並無必須通知原告等有關本件保證債務存在或違約事實之約定或義務，被告亦無任何放棄權益之明示或默示表示，被告均係在時效期間內向執行法院為強制執行或換發憑證之聲請，被告依法定程序採取對於己身財產權之保障，未受執行法院駁回，自應受法律之保障，始符信賴利益保護原則。被告取得執行名義後即依法歷次聲請執行並換發債證，行使債權並無過失可言，難謂有類推適用與有過失免除債務之適用，原告等所辯實不足採。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告銀行於82年11月30日向臺灣臺北地方法院對被告辰○公
司、寅○○、卯○○、丑○○起訴請求返還借款，經該院以82年度重訴字第976號民事事件受理，該案被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，經臺灣臺北地方法院於83年2月21日判決「被告應連帶給付原告新臺幣壹仟柒佰萬元，美金壹拾陸萬玖仟捌佰叁拾元及如附表
一、二所示之利息及違約金。美金部分按給付時癸○商業銀行牌告美元賣出匯率折付新臺幣（癸○項）。訴訟費用由被告連帶負擔（第二項）。本判決於原告以新臺幣柒佰壹拾玖萬肆仟元或同面額之中央政府重大交通建設公債甲類癸○期債票（八十二年度）為被告供擔保後，得假執行（第三項）。」經臺灣臺北地方法院於83年4月9日發給民事判決確定證明書。嗣被告銀行執前開勝訴判決為執行名義，聲請以臺灣桃園地方法院86年度執字第1544號返還借款強制執行事件受理，惟債務人現無財產可供執行，致未能執行，而以該院86年4月7日桃院華民執玄字第1544號函，發給債權憑證。
嗣被告銀行於91年3月14日以丑○○為執行債務人聲請強制執行，經以91年度執字第4331號返還借款強制執行事件受理，於91年3月18日以執行無結果，換發債權憑證，嗣於96年再以丑○○為執行債務人聲請強制執行，經以96年度執字第11715號返還借款強制執行事件受理，於96年3月8日以執行無結果換發債權憑證。嗣被告銀行於96年10月9日以臺灣桃園地方法院86年4月7日桃院華民執玄字第1544號債權憑證為執行名義，聲請本院民事執行處強制執行債務人丑○○之繼承人辛○、丁○○、庚○、己○、甲○○之財產，經以96年度執字第38220號清償借款強制執行事件受理。
㈡丑○○於88年1月12日死亡。本院家事法庭以96年2月26日
士院鎮家少科字第64號函覆被告銀行，本院並無受理被繼承人丑○○（身份證統一編號：Z000000000號）之繼承人向本院聲明拋棄繼承或限定繼承之事件。
五、得心證之理由：本件原告主張其被繼承人丑○○並未擔任前開借款之連帶保證人，臺灣臺北地方法院82年度重訴字第97
6號民事判決並未確定，被告怠於通知原告系爭保證債務之存在即對原告聲請強制執行，實乃濫用權利，違反誠信原則，對於利息、違約金之發生與有過失，且原告得類推適用民法繼承編施行法第1條之2規定，主張以所得財產為限負清償責任，又被告91年、96年間以丑○○為執行債務人聲請換發債權憑證，為不合法，超過5年之利息請求權已罹於時效，且約定違約金亦過高應予酌減等情，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：㈠臺灣臺北地方法院82年度重訴字第976號民事判決是否業已確定？⒈丑○○於82年、83年間是否居住於臺北市○○區○○路2段97號4樓？⒉前開民事判決有無合法送達於丑○○？㈡原告得否類推適用民法繼承編施行法第2條之1規定，免除本件連帶責任？㈢丑○○之遺產是否已經協議分割？如是，原告得否依據民法第1171條第2項規定免除連帶清償責任？㈣系爭臺灣桃園地方法院86年4月7日桃院華民執玄字第1544號債權憑證所載之利息請求權，超過5年之部分是否罹於時效而消滅？被告銀行分別於91年3月18日、96年3月8日聲請執行法院換發債權憑證，是否對原告發生時效中斷之效力？㈤系爭臺灣桃園地方法院86年4月7日桃院華民執玄字第1544號債權憑證所載之違約金請求權，原告得否依民法第252條規定請求酌減？㈥就利息及違約金請求權之發生，原告是否可主張被告銀行與有過失，不應准許被告此部分之請求？茲分述如下：
㈠臺灣臺北地方法院82年度重訴字第976號民事判決是否業已
確定？⒈丑○○於82年、83年間是否居住於臺北市○○區○○路2段
97號4樓？丑○○於82年、83年間之戶籍設籍係臺北市○○區○○路2段97號4樓，此為兩造不爭，而由被告所提臺灣臺北地方法院83年度訴字第59號原告癸○商業銀行股份有限公司南京東路分行與被告丑○○間請求返還借款事件判決書所載，丑○○住居所地同為臺北市○○區○○路2段97號4樓，並無應受送達處所不明之情事，且該83年度訴字第59號訴訟事件之言詞辯論通知及起訴狀繕本皆以上址為送達地，數次由其子即原告庚○代收，從未遭遷移為由退回，有該案判決書及送達回證等在卷可稽（本院卷第142-151頁），而由送達回證所載之日期觀之，本件原執行名義82年度重訴字第976號事件涉訟期間為82年12月至83年2月間，83年訴字第59號事件涉訟期間期間則為83年1月、2月間，兩者涉訟期間相當，足見丑○○居住所地為上址至明。至原告雖主張丑○○實際居住地係於臺北縣永和云云，然丑○○當時究係居住永和何址，原告等迄至本件言詞辯論終結之前，均未實際陳報，難認原告之主張為可採。
⒉前開民事判決有無合法送達於丑○○？
系爭臺灣臺北地方法院82年度重訴字第976號民事事件言詞辯論通知書、起訴狀繕本、判決均經法院寄存送達於丑○○前開臺北市○○區○○路2段97號4樓住所，而丑○○確實居住於臺北市○○區○○路2段97號4樓，已如前述，故系爭民事判決業已合法送達於丑○○，丑○○未於法定期間聲明上訴，則系爭82年度重訴字第976號民事判決業已確定。
㈡原告得否類推適用民法繼承編施行法第2條之1規定，免除
本件連帶責任？⒈按繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約
債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任。又繼承在民法繼承編中華民國九十七年一月四日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條第2項及繼承編施行法第1條之2定有明文。足見繼承人得以所得遺產之限，負清償責任者，必以被繼承人之代負履行責任之保證契約債務，於繼承開始後「始發生」者為必要，合先敘明。本件原告固主張應類推適用繼承編施行法第1條之2規定云云，惟類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。法律漏洞須出於立法者無意的疏忽，苟立法者有意不為規定或有意不適用於類似情況者，則並非漏洞，不生補充之問題。本件關於繼承在民法繼承編97年1月4日前開始，於繼承開始前發生，於繼承開始後「始知悉」之代負履行責任之保證契約債務，未列入繼承施行法第1條之2規定範圍內，究係立法者無意的疏忽，還是有意不為規定，自應探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐之目的，以推知立法者之意思，而為解釋之方法。
⒉查民法繼承編施行法第1條之2第1項草案文字原為「繼承
在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始後，「始知悉或發生」代負履行責任之保證契約債務，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承者，得以所得遺產為限，負清償責任。」惟於立法協商過程中，對於草案所列「繼承後始知悉」保證契約債務者，亦得全面回溯適用一點，認基於法之安定性、人民已取得之債權應受保障之原則，若因此未設條件准予全面回溯適用，人民取得之財產權因此遭剝奪，有違憲法財產權之信賴利益之保護原則，且繼承人於繼承時不知之債務並不一定只保證債務一項，草案中係特別把保證債務作為得以回溯適用限定責任之類型，為何僅獨厚保證債務？又依該草案條文放寬至「繼承後始知悉」之保證債務亦在僅負限定責任之列，已顯然較新修正民法繼承編第1148條第2項範圍更廣，且與繼承編施行法第1條之1條文相較，將致對於成年人限定責任之保護遠比未成年人為優，立法政策顯有失衡等理由，將草案中有關在繼承後「始知悉」保證債務之部分去除，增加「由其繼續履行顯失公平」之限制條款，始三讀通過現行繼承編施行法第1條之2第1項文字，有立法院公報第97卷第15期委員會紀錄、第16期院會紀錄可稽（本院卷第208-235頁）。是將繼承人在繼承後「始知悉」保證債務之部分排除回溯適用法定限定責任條文，依該法律規範意旨，係立法者有意之排除，自無漏洞可言，而無類推適用填補之必要。
⒊至原告雖主張被告對原告聲請強制執行係濫用權利、違反誠
信原則，且應適用情事變更原則變更系爭保證契約之效力云云，惟按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。本件被告對於原告等之被繼承人丑○○係取得合法有效之執行名義，被告基於繼承及連帶保證關對於原告等聲請強制執行，係屬權利之正當行使，自無濫用權利或違反誠信原則。原告等雖辯以被告在丑○○死亡後怠於通知本件連帶保證債務之存在，致影響當時善意不知情之繼承人之拋棄或限定繼承意願云云，然被告並無需通知原告等之約定或義務，亦無任何放棄權益之明示或默示表示，原告所辯尚不足採。又連帶保證法律關係發生後，為其基礎之情事，於該法律效力完了前，並未發生當初所無法預料之變更，原告係基於繼承法則概括繼承系爭債務，尚無情事變更原則之適用。是原告主張應適用情事變更原則變更系爭保證契約之效力云云，亦不可採。
㈢丑○○之遺產是否已經協議分割？如是，原告得否依據民法
第1171條第2項規定免除連帶責任？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張其已就丑○○之遺產為協議分割之事實，既為被告所否認，即應由原告就此有利於己之事實負擔舉證責任。惟查：原告僅提出財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單為證，然由該清單觀之（本院卷第71頁），丑○○並無不動產、股票、存款等遺產，縱丑○○尚遺有衣物家具生活器具等，然該衣物等既無相當價值，衡情原告等豈會談及遺產分割協議之事？又原告自承其不知系爭債務之存在，則系爭債務顯不在分割協議之範圍，又原告亦未能就其在何時何地協議，舉證證明確有其事，自難認原告所述有就丑○○之遺產協議分割乙節為真正。㈣系爭臺灣桃園地方法院86年4月7日桃院華民執玄字第1544
號債權憑證所載之利息請求權，超過5年之部分是否罹於時效而消滅？被告銀行分別於91年3月18日、96年3月8日聲請執行法院換發債權憑證，是否對原告發生時效中斷之效力？按向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條定有明文，又民法第136條第2項所稱撤回強制執行之聲請或強制執行聲請被駁回時，時效視為不中斷，其所稱「撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷」係指合法有效之裁判者而言，如未經執行法院合法有效之裁判駁回其聲請時，自不生「視為不中斷」效果。原告等之被繼承人丑○○對於被告所負之債務係為消費借貸之連帶保證債務，縱丑○○於88年1月12日死亡，然被告對於主債務人辰○公司於桃園地院86年度執字第1544號、91年度執字第4331號、96年度執字第11715號聲請強制執行而中斷時效，依民法第747條規定，此項中斷時效對於保證人亦有效力。而被告前開歷次強制執行之聲請，既未經撤回或駁回，並非無效，亦不生視為不中斷情事，是被告銀行分別於91年3月18日、96年3月8日聲請執行法院對主債務人辰○公司及其他連帶保證人聲請換發債權憑證，對原告亦發生時效中斷之效力，則系爭臺灣桃園地方法院86年4月7日桃院華民執玄字第1544號債權憑證所載之利息請求權，超過5年之部分並未罹於時效而消滅。
㈤系爭臺灣桃園地方法院86年4月7日桃院華民執玄字第1544
號債權憑證所載之違約金請求權，原告得否依民法第252條規定請求酌減？按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807號判例可資參照。按訴外人辰○公司於81、82年間向被告借款之利率分別為年息6.5％、10.4％、10.5％、10.55％、10.57％，違約金部分則為逾期六個月以內按原利率加10％、逾期超過六個月按原利率加20％，參諸借款當時之利率水準，被告利息及違約金之計算利率，尚難認為過高。是原告等主張依民法第252條規定請求酌減違約金，為無理由。
㈥就利息及違約金請求權之發生，原告是否可主張被告銀行與
有過失，不應准許被告此部分之請求？被告對於原告等之被繼承人丑○○係取得合法有效之執行名義，被告基於繼承及連帶保證關係對於原告等聲請強制執行，係屬權利之正當行使，且被告並無須通知原告有關本件保證債務存在或違約事實之約定或義務，被告亦無任何放棄權益之明示或默示表示，被告係在時效期間內向執行法院為強制執行或換發憑證之聲請，其依法定程序採取對於己身財產權之保障，既未受執行法院駁回，自應受法律之保障，其行使權利難認有過失。況原告之被繼承人丑○○曾以其名下臺北市○○區○○路2段97號4樓房地，於82年10月6日設定抵押權予原告己○之夫巳○○，丑○○當時亦積欠訴外人華南銀行、台灣中小企銀債務，嗣經債權人華南銀行假扣押丑○○名下臺北市○○區○○路2段97號4樓房地，經本院院83年度執字第4452號終局執行結果，由抵押權人巳○○即原告己○之夫拍定，被告、臺灣中小企銀、抵押權人巳○○等皆聲明參予分配，拍定人巳○○取得該房地所有權後，即於87年12月22日再移轉登記予原告庚○，有原告己○戶籍謄本、本院83年度執字第4452號分配通知、臺北市○○區○○段第10214建號即臺北市○○區○○路2段97號4樓建物異動索引在卷可稽（本院卷第131-134頁），顯見丑○○積欠被告債務一事，原告己○實極有可能於前開執行程序中得知，原告等於丑○○死亡後卻未於法定期間內辦理拋棄或限定繼承，自應依概括承受系爭債務，難謂得類推適用與有過失規定而免除利息、違約金等債務。
㈦從而，原告依據強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷本
院96年度執字第38220號強制執行事件所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、本院依職權定本件訴訟費用額為184,392元（癸○審裁判費184,392元），應由原告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第87條第1項。
中華民國97年10月7日
民事癸○庭法官藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年10月13日
書記官蘇意絜