裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡上字第46號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度簡上字第46號上訴人即被告 藍心恬 （原名： 藍文屏 ）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院103年度中簡字第1939號中華民國103年12月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：台灣台中地方法院檢察署103年度毒偵字第1608號、103年度毒偵字第1930號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
藍心恬（原名：藍文屏）施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、藍心恬（原名：藍文屏）前曾於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1490號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5976號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第2421號判決判處有期徒刑3月確定；再於100年間，因施用毒品案件，經本院臺中簡易庭以100年度中簡字第2991號判決判處有期徒刑4月確定，於101年8月14日因縮短刑期期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，（一）、藍心恬復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月17日晚上22時許，在台中市○○路之「嵩湯汽車旅館」，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，用火在下燒烤吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。（二）、藍心恬另再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月7日晚上22時許，在台中市○○路與五權路之『天上人間』暢飲酒店內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內（玻璃球內有放置水），用火在下燒烤吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣（一）、於103年5月19日晚上20時20分許，因其為毒品列管人口，為警經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。（二）、於103年7月8日下午18時許，為警經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送暨該局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款（第一款：最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。第二款：刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。）所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百八十四條之一修正條文定有明文。本件被告所犯係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，原審依法獨任進行審理程序，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之下列供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質為被告以外之人於審判外的陳述，屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理中提示並告以要旨，經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，台中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、尿液代號與真實姓名對照表等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
四、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該公司進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。
五、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。卷附通訊監察譯文自有證據能力。
六、又被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告藍心恬對於上揭事實坦承不諱，而被告藍心恬分別於103年5月19日20時20分許、103年7月8日18時許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應乙節，有台中市警察局第二分局永興派出所採集尿液鑑定同意書、同意採尿報告書、臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺中市政府警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1份及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份在卷可憑，而依目前最常採用之氣相層析/質譜儀法（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0000000000號函意旨可參，是被告藍心恬為警所採集之尿液，既經台灣檢驗科技股份有限公司採用氣相層析/質譜儀法檢驗出安非他命、甲基安非他命濃度，超出判定甲基安非他命陽性之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），確認為甲基安非他命陽性反應，已足以排除「偽陽性」之可能；另甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，復經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函函示明確，且上開送驗之尿液，均係被告親自排放，由其自行或目視警員封緘並均親自捺印等情，業據被告於警詢時供明在卷，準此，堪認被告藍心恬分別於103年5月19日20時20分許、103年7月8日18時許為警採尿前之4日（即96小時）內，即被告藍心恬坦承之上揭時地確各有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院101年度臺非字第296號判決意旨參照）。查被告曾於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1490號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5976號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第2421號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸前揭說明，被告於本案之施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告藍心恬所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告藍心恬各次為施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告藍心恬前曾於100年間，因施用毒品案件，經本院臺中簡易庭以100年度中簡字第2991號判決判處有期徒刑4月確定，於101年8月14日因縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告藍心恬所犯2次施用第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告藍心恬曾因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，亦即此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參被告個人戶籍資料查詢結果及警詢調查筆錄受詢問人欄），及犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無據，惟原審未及審酌被告於本院審理時始自白犯罪事實，致未能明確認定被告犯罪之實際時間、地點、方式等犯罪情節，原判決上開認定均屬有誤，自有未當。被告上訴意旨雖認量刑太重，請求輕判，雖核無理由，惟原判決既有前揭不當，自應由本院撤銷改判如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，判決如主文。
中華民國104年3月25日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪瑞隆法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施玉卿中華民國104年3月25日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。