裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第49號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳松諺指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22898號），本院判決如下：
主文吳松諺犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部份應執行有期徒刑肆年捌月，從刑部份併執行之。
事實
一、吳松諺（施用毒品部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行提起公訴）綽號「阿牛」素行不佳，前曾犯贓物、違反毒品危害防制條例等罪（均未構成累犯）。詎仍不知悔改，吳松諺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，吳松諺竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所使用之門號0000－000000號、0000－000000或0000－000000號等3支行動電話作為販毒聯絡工具，先與購毒者 周錦誠 、 陳俊宏 、 陳明佑 及 徐麗花 等4人聯繫毒品交易事宜，再於下列時地當面交易前後共4次，販毒所得合計新臺幣（下同）6500元。
㈠、於102年10月29日下午1時15分許，在南投縣名間鄉省道旁坑仔媽廟前，以1000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣並交付予陳俊宏施用，販毒所得1000元。
㈡、於103年7月1日下午5時30分許，在臺中市○區○○○路靠近旱溪夜市旁之全家便利商店附近，以2000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣並交付予周錦誠施用，販毒所得2000元。
㈢、於103年8月31日下午2、3時許，在臺中市○區○○○路旱溪夜市旁之空地，以500元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣並交付予陳明佑施用，販毒所得500元。
㈣、於103年9月1日晚間7時40分許，在臺中市○區○○○路與東英一街交岔路口之夜市，以3000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣並交付予徐麗花施用，販毒所得3000元。嗣於103年9月1日晚間9時15分許，在其臺中市○區○○街○○○號6樓A棟之10居所內，為警拘提到案，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命4包（毛重各2.13公克、2.13公克、0.49公克、3.77公克，送驗淨重共7.1023公克，驗餘淨重各為1.6335公克、1.6478公克、0.2114公克、3.4389公克，驗餘淨重共6.9316公克）、吳松諺所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、NOKIA廠牌手機1支（扣押筆錄誤載為三星廠牌，門號0000－000000號）、夾鍊袋1包、新臺幣千元紙鈔3張（係最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命予徐麗花施用，販毒所得。）、及與本案無關之第一級毒品海洛因1包（毛重2.08公克、驗餘淨重為1.71公克）、吸食器1只、NOKIA廠牌手機1支（門號0000－000000號）等物，並循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局、海岸巡防總局中部地區巡防局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）。又所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人即購毒者陳俊宏、周錦誠、陳明佑及徐麗花等4人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而不同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院認為證人上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。而亦經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查。是本件證人即購毒者陳俊宏、周錦誠、陳明佑及徐麗花等4人分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人等，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，已屬於本院審理時直接證述內容之一部分，本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定及說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之證言依法自亦均具有證據能力。
三、另卷附之查獲照片、扣案物品照片及手機翻拍照片、全戶戶籍資料查詢結果等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院100年度台上字第2217號、99年度台上字第1147號、第3265號、第5378號刑事判決意旨參照）。卷查本件被告吳松諺所持用之前開行動電話通訊監察譯文1紙係依本院所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等在卷可稽，其監聽錄音蒐證程序自屬合法，本院復於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值。又被告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，是該通訊監察譯文自有證據能力。
五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書等，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。
六、又扣案之被告吳松諺所有之第二級毒品甲基安非他命4包（毛重各2.13公克、2.13公克、0.49公克、3.77公克，送驗淨重共7.1023公克，驗餘淨重各為1.6335公克、1.6478公克、
0.2114公克、3.4389公克，驗餘淨重共6.9316公克）、被告吳松諺所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、NOKIA廠牌手機1支（扣押筆錄誤載為三星廠牌，門號0000－000000號）、夾鍊袋1包、新臺幣千元紙鈔3張（係最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命予徐麗花施用，販毒所得。）等物，均係被告為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附查獲照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
七、復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本件所引用之下列非供述證據，臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人對照表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、毒品案件尿液檢體對照表、毒品案件被告通聯紀錄表等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
八、另被告吳松諺就本案於警詢、偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告吳松諺對於上揭事實自白坦承不諱，核與證人即購毒者陳俊宏、周錦誠、陳明佑及徐麗花等4人所證述之情節相符，並有扣案如事實欄所載之物及查獲照片、扣案物品照片及手機翻拍照片、全戶戶籍資料查詢結果、被告吳松諺所持用之前開行動電話通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人對照表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、毒品案件尿液檢體對照表、毒品案件被告通聯紀錄表等在卷足資佐證，足認被告吳松諺自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告吳松諺犯行均洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有，本件被告吳松諺既基於營利之犯意出售第二級毒品甲基安非他命牟利，故核被告吳松諺犯罪事實欄一之㈠、至一之㈣、所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳松諺持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告吳松諺前揭4次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告吳松諺所犯上開各罪間，均屬犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，均應予分論併罰。又被告吳松諺上開販賣第二級毒品之犯行，被告於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
另被告吳松諺觸犯上開犯罪事實欄之販賣第二級毒品罪，並未因其供出毒品來源，因而查獲上手，亦經被告吳松諺直承在卷，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。至於被告吳松諺就前開所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪，被告該等犯行多達4次，所犯時期不短，情節非輕，且已依前揭規定減輕其刑，詳如前述，所予減輕之刑度，已無情輕法重尚有可憫之處之情形存在，且難謂未符合罪刑相當性及比例原則，客觀上並不足以引起一般之同情，爰無從再依刑法第59條規定，酌量再予減輕其刑，併予說明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；被告吳松諺年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟鋌而走險多次從事販賣第二級毒品之行為，以牟取私利，肇生他人施用毒品之來源，其行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自應嚴厲懲處，兼衡酌被告吳松諺販賣第二級毒品之次數為4次、重量、每次販賣所得利益僅區區500至3000元、犯罪目的、動機、被告吳松諺品行不佳，有不良前科，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可考，被告智識程度，被告坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3258號刑事判決要旨參照）。是本案扣案如附表編號四所示之第二級毒品甲基安非他命4包（毛重各2.13公克、2.13公克、0.49公克、3.77公克，送驗淨重共7.1023公克，驗餘淨重各為1.6335公克、1.6478公克、0.2114公克、3.4389公克，驗餘淨重共6.9316公克），確為第二級毒品，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，詳如前述，且係被告吳松諺分裝後供販賣之用，並為被告吳松諺販賣第二級毒品甲基安非他命剩餘之毒品，亦據被告供承在卷，依前揭說明，均係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應於附表編號四宣告沒收銷燬之。至包裝上開扣案之第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，依其外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品等既均屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬之，附此敘明。而鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。又按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而該條文雖係採義務沒收主義，惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。再者，扣案者既經扣案，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其等財產抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結論參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。扣案之新臺幣3000元為被告吳松諺前開最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命所得現金，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。前開沒收之財物，因已扣案，自無不能沒收之情形，故勿需再諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附予敘明。至於被告吳松諺犯罪事實欄一之㈠、至一之㈢、所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之各次販賣所得分別如附表所示，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在如前揭犯罪宣告所示之各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。扣案之NOKIA廠牌手機1支（含門號0000－000000號SIM卡1張）係供被告吳松諺前揭所示犯行用來聯繫販賣毒品所使用，且屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。再扣案之電子磅秤1臺、夾鍊袋1包，均係被告所有及供被告前揭所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而用來分裝第二級毒品甲基安非他命所使用之物，業據被告供述明確在卷，為被告供犯罪所用之物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而前開沒收之物，因均已扣案，自無不能沒收之情形，故勿需再諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，附予敘明。未扣案之不詳廠牌行動電話2支（含門號0000－000000號SIM卡1張、門號0000－000000號SIM卡1張），均屬被告所有，並均係供被告吳松諺前揭所示犯行用來聯繫販賣毒品所使用等情，亦據被告供述明確在卷，為被告供犯罪所用之物，雖未扣案，然亦無證據證明該等行動電話業均已滅失，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表各該所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重2.08公克、驗餘淨重為1.71公克）、吸食器1只、NOKIA廠牌手機1支（門號0000－000000號）等物，均與被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，自均無從於本判決併為沒收之諭知，應由檢察官另為適法處理，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。
中華民國104年3月25日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪瑞隆法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官施玉卿中華民國104年3月25日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：
┌──┬─────┬─────────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│一│如犯罪事實│販賣第二級毒品│處有期徒刑叁年捌月。扣案之電子磅秤壹臺│││欄一、(一)││、NOKIA廠牌手機壹支（含門號0000－00000│││││8號SIM卡壹張）、夾鍊袋壹包，均沒收；未│││││扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含門號0976│││││－518317號SIM卡壹張、門號0000－000000│││││號SIM卡壹張），均沒收，如全部或一部不│││││能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之；未│││││扣案之犯罪所得新台幣壹仟元，沒收，如全│││││部或一部不能沒收，以其財產抵償之。││││││├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│二│如犯罪事實│販賣第二級毒品│處有期徒刑叁年玖月。扣案之電子磅秤壹臺│││欄一、(二)││、NOKIA廠牌手機壹支（含門號0000－00000│││││8號SIM卡壹張）、夾鍊袋壹包，均沒收；未│││││扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含門號0976│││││－518317號SIM卡壹張、門號0000－000000│││││號SIM卡壹張），均沒收，如全部或一部不│││││能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之；未│││││扣案之犯罪所得新台幣貳仟元，沒收，如全│││││部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│三│如犯罪事實│販賣第二級毒品│處有期徒刑叁年柒月。扣案之電子磅秤壹臺│││欄一、(三)││、NOKIA廠牌手機壹支（含門號0000－00000│││││8號SIM卡壹張）、夾鍊袋壹包，均沒收；未│││││扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含門號0976│││││－518317號SIM卡壹張、門號0000－000000│││││號SIM卡壹張），均沒收，如全部或一部不│││││能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之；未│││││扣案之犯罪所得新台幣伍佰元，沒收，如全│││││部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤│四│如犯罪事實│販賣第二級毒品│處有期徒刑叁年拾月。扣案之第二級毒品甲│││欄一、(四)││基安非他命肆包（毛重各2.13公克、2.13公│││││克、0.49公克、3.77公克，送驗淨重共7.10│││││23公克，驗餘淨重各為1.6335公克、1.6478│││││公克、0.2114公克、3.4389公克，驗餘淨重│││││共6.9316公克），均沒收銷毀之；扣案之犯│││││罪所得新台幣參仟元、電子磅秤壹臺、NOKI│││││A廠牌手機壹支（含門號0000－000000號SIM│││││卡壹張）、夾鍊袋壹包，均沒收；未扣案之│││││不詳廠牌行動電話貳支（含門號0000－0000│││││17號SIM卡壹張、門號0000－000000號SIM卡│││││壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收，│││││追徵其價額或以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────────┴───────────────────┘