裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第26號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告陸子淵選任辯護人喬政翔律師（法律扶助律師）被告 羅浩良 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度原訴字第15號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度少連偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○、 徐振葦 （經原審判決確定）3人自民國108年8月5日晚間11時許起，投宿於基隆市○○區○○路00號之蝶戀花旅社310號房；期間丙○○曾外出，自不知情之何鴻燊處取得麵包刀1把後返回310號房。至8月10日凌晨0時許，乙○○、丙○○、徐振葦因缺錢花用，遂由乙○○提議共同持刀強盜、搶奪他人財物，並獲丙○○、徐振葦同意，3人經謀議後，即於下列時、地，分別為下列犯行：
㈠乙○○、丙○○、徐振葦共同意圖為自己不法所有，基於結夥三
人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於108年8月10日凌晨1時20分許，由乙○○持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而屬兇器之前述麵包刀，與丙○○、徐振葦在基隆火車站附近之天橋尋找目標，乙○○等3人見甲○○獨自1人行走於基隆市仁愛區孝四路並走上孝四、忠二路口之天橋，遂跟上前，由乙○○面對甲○○，以左手肘壓住甲○○使其靠在牆壁上，另以右手持麵包刀抵住甲○○脖子，要求甲○○不要呼叫，以此強暴之方式，至使甲○○不能抗拒；再由丙○○強取甲○○口袋內之錢包（內有鑰匙、充電線及現金新臺幣【下同】1千元），乙○○亦取走甲○○口袋內之三星牌手機1支，徐振葦則在現場把風，甲○○於過程中並遭麵包刀劃傷而受有右臉及脖子右側輕微割傷之傷害。乙○○、丙○○、徐振葦得手後將錢包丟棄在蝶戀花旅社旁之水溝，並返回蝶戀花旅社310號房。
㈡乙○○、丙○○、徐振葦因前述強盜所得錢財過少，復共同意圖
為自己不法所有，基於結夥3人以上攜帶兇器搶奪之犯意聯絡，隨即於同日凌晨2時17分許，至基隆火車站旁之全家便利商店附近尋找目標，由丙○○走在徐振葦前方，乙○○則將麵包刀置於腰際緊跟在徐振葦後方，隨後丙○○見 李仲銘 獨自坐在基隆市○○區○○路00號仁祥診所前之椅子上，遂乘李仲銘不及防備之際，搶奪其置於身旁之黑色手提包（內有李仲銘之身分證、健保卡各1張、郵政存簿儲金簿1本、郵政儲金金融卡1張及現金4百元），得手後呼喚乙○○及徐振葦趕快跑，乙○○等3人奔跑至基隆市○○區○○路00巷00號旁，由丙○○將現金4百元取走後，即將手提包棄置在該處，乙○○、丙○○、徐振葦並於同日3時許前往基隆市○○區○○路00巷00號之永豐旅社601號房休息，復於上午8時許又返回蝶戀花旅社310號房。員警獲報後，先在基隆市○○區○○路00巷00號旁，扣得李仲銘所有之黑色手提包1個、郵政存簿儲金簿1本、郵政儲金金融卡、身分證、健保卡各1張，隨後於同日上午9時，持檢察官核發之拘票進入蝶戀花旅社310號房拘提乙○○、丙○○、徐振葦，並在該房內及門口扣得甲○○所有之三星牌智慧型手機1支、錢包1只（內含鑰匙、充電線），另在永豐旅社601號房內扣得麵包刀1把，而查悉上情。
二、案經甲○○、李仲銘訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及其等之辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第119至124頁）。本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、至於其他非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○、被告丙○○於警詢、
偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且互核與原審共同被告徐振葦所述相符（見108年度少連偵字第44號卷<下稱偵卷>第31至37頁、第199至215頁、第255至269頁），其等共同強盜告訴人甲○○之錢包、手機，及共同搶奪告訴人李仲銘之手提包之情節，亦據證人即告訴人甲○○、李仲銘於警詢及偵訊時證述甚詳（見偵卷第51至53頁、第55至56頁、第59至61頁、第63至64頁、第263至269頁），復與證人即少年甲○○、乙○○、證人 徐清運 證述相符（見偵卷第39至43頁、第45至49頁、第67至69頁、第261至269頁）；並有贓物認領保管單2紙、基隆市警察局第一分局忠二路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、道路監視器錄影畫面翻拍照片、扣案物發現現場採證照片、扣案物照片、告訴人甲○○受傷部位照片、蝶戀花旅社旅客登記簿等證據在卷可按（見偵卷第57、65頁、第71至105頁、第125至155頁、第249至251頁），足認被告乙○○、丙○○前揭出於任意性之自白與事實相符，得為證據。
㈡本件事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告乙○○、丙○○2人與徐振葦於各次犯行時所攜帶之麵包刀1把，係金屬製品，質地堅硬，刀刃部分長度為21公分，刀柄部分長度13公分，刀鋒銳利，開鋒面呈現鋸齒狀，有該麵包刀照片在卷可參（見偵卷第151頁），並經本院於審理時勘驗明確（見本院卷第164頁），客觀上足以對於人之生命、身體及安全產生威脅而具有危險性，自屬所謂兇器無誤。次按搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。強盜罪所謂之「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。易言之，強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。
㈡就事實欄一、㈠部分，被告乙○○、丙○○與徐振葦基於共同之犯
意聯絡，由乙○○以左手肘壓住告訴人甲○○使其靠在牆壁上，另以右手持麵包刀抵住甲○○脖子，要求甲○○不要呼叫之強暴方式，強行取走甲○○之財物，以案發當時係屬深夜之人跡稀少處所，告訴人甲○○僅隻身一人，面對其他3人持刀抵住脖子劫取財物，以所處之客觀環境而言，告訴人甲○○遭受如此壓迫，其自由決定意思之程度應已降至最低，而已達於不能抗拒之程度。是核被告乙○○、丙○○此部分所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第4款、第3款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，其等對告訴人甲○○施強暴之過程中雖造成甲○○傷害之結果，然為強盜之強暴行為所含括，不另論以傷害罪。被告乙○○、丙○○與原審共同被告徐振葦就強盜告訴人甲○○之犯行，於事前共同謀議，又於犯案時一同前往及參與實行，為共同正犯。
㈢事實欄一、㈡部分，被告乙○○、丙○○與徐振葦基於共同之犯意
聯絡，趁告訴人李仲銘不及防備之際，下手搶奪其置於身旁之手提包，核被告乙○○、丙○○此部分所為，均係犯刑法第326條第1項、第321條第1項第4款、第3款之結夥三人以上攜帶兇器搶奪罪。被告乙○○、丙○○與原審共同被告徐振葦就搶奪告訴人李仲銘財物之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告乙○○、丙○○所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，及結夥
三人以上攜帶兇器搶奪罪，二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。刑法第330條第1項加重強盜罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，同法第326條第1項加重搶奪罪之法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，其刑度均重，然同為犯加重強盜罪、加重搶奪罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告乙○○於本件加重強盜及加重搶奪行為時年僅22歲、被告丙○○則僅19歲尚未成年，其等之行為固屬不該，然各次犯罪獲得財物之價值有限，斟酌被告2人年紀甚輕，思慮未盡周全，且依其等所述均係國中畢業之教育程度（本院卷第169頁），智識程度未若一般人，於行為正確與否之判斷上恐有輕忽法律規範之情形，此觀被告2人經逮捕後於檢察官訊問時陳稱：當時我們喝了一點酒，不知道事情會這麼嚴重，希望能給我們一次機會等語（見偵卷第213頁），即可明瞭；又被告2人已於原審審理時與告訴人甲○○、李仲銘達成和解，有原審108年度原附民字第23號、第24號、第25號和解筆錄在卷可按（見原審卷第207至212頁），綜上各情，若就被告2人所犯加重強盜罪及加重搶奪罪之法定最低刑度予以科處，仍有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值憫恕之處，爰就被告2人所犯加重強盜罪及加重搶奪罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，以被告2人犯罪事證明確，審酌被告均正值
青壯，均不思以正當方式獲取財物，攜帶足以對人造成安全危害之麵包刀，趁深夜時分隨機在路上對不特定人強盜、搶奪，造成告訴人甲○○、李仲銘之財產損失並更危及其人身安全，所為破壞社會秩序及安寧，亦使公眾因而不安，兼衡被告均坦認犯行，亦均於原審與告訴人2人和解，被告丙○○行為時尚未成年，思慮未週，被告乙○○首先謀議犯案，更於案發時實際攜帶、使用麵包刀犯案，其犯案情節較諸其餘共犯更為重大，暨被告2人於本案中之地位、角色，及被告2人均為國中畢業之教育程度，職業均為工人等一切情狀，於適用刑法第59條規定減輕後，就被告乙○○所犯加重強盜罪及加重搶奪罪各量處有期徒刑3年10月、8月，應執行有期徒刑4年；就被告丙○○所犯加重強盜罪及加重搶奪罪各量處有期徒刑3年6月、6月。沒收部分並說明：⑴扣案之麵包刀1把，為供被告2人犯加重強盜及加重搶奪罪所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；⑵被告2人因犯罪而不法取得之物，除現金以外其餘均已實際發還告訴人，業經告訴人甲○○、李仲銘證述明確，並有贓物認領保管單2紙可按，另因犯罪所取得之現金1千元、4百元部分，被告2人及徐振葦已於原審與告訴人甲○○、李仲銘達成和解，被告2人實際給付告訴人甲○○、李仲銘之金額已逾被告2人之犯罪所得數額，告訴人因犯罪所受之損害亦已獲得實際填補（按被告乙○○以2萬元與甲○○和解並支付完畢，被告丙○○亦以2萬元與甲○○和解然未履行，被告乙○○、丙○○、徐振葦各以3,334元、3,333元、3,333元與李仲銘和解，乙○○、丙○○並當場支付完畢），故可認被告2人之犯罪所得均已實際發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。經核其事實之認定、法律之適用及沒收之諭知，均無違誤。
㈡檢察官不服原審關於被告丙○○部分之判決，上訴意旨略以：
被告丙○○於原審與告訴人甲○○簽立和解筆錄後，至今未履行和解內容即迄未賠償告訴人甲○○2萬元，被告丙○○顯係為減輕法院判決刑度而假意與告訴人甲○○和解，實無任何悔悟之心，不宜輕縱，原審判決未慮及此，逕依刑法第59條規定酌減被告丙○○之刑，判處有期徒刑3年6月，顯屬過輕而有罪刑不相當之嫌等語。被告乙○○上訴主張：原審量刑過重，且被告乙○○行為時年紀尚輕，思慮未成熟，強盜所得金額僅1千元，被告乙○○不但偵審中均認罪，且賠償告訴人甲○○之金額遠高於其遭強盜之損害甚多，與本案相類似之臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第102號案件，該案被告不法所得為5千元，且未與被害人和解，依刑法第62條減刑一次後僅判處有期徒刑3年6月，衡諸原審判決就加重強盜罪部分適用刑法第59條減輕後，仍判處被告乙○○有期徒刑3年10月，似顯過重而有量刑不當等語。然查：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。
⒉原審既以行為人責任為基礎，於判決理由欄內詳予敘明係審
酌被告2人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機暨一切情狀等情而為科刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，復說明被告乙○○係首先謀議犯罪，更實際攜帶使用麵包刀犯案，其犯案情節較諸其餘共犯更為重大，故於宣告被告之刑時，就不同被告間按其犯罪情節、參與程度高低不同等，為適度之量刑區隔。又刑事罪責本具有個別性，縱屬相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執他案據為本案量刑之準據。被告乙○○之辯護人所提之臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第102號判決，該案被告攜帶兇器強盜之犯罪所得固為5千元且未與被害人和解，經依自首規定減輕後判處有期徒刑3年6月。然被告乙○○所犯本件加重強盜罪除有攜帶兇器之加重條件外，尚屬結夥三人以上共同犯案，其犯罪之危害性明顯較高，被告乙○○復係提議犯罪及實際持刀壓制被害人之人，其犯罪情狀較為嚴重，是本案與他案之情節明顯並非完全相同，自不能僅憑他案之被告犯罪所得較本案為多、又未與被害人和解等節，據以指摘原審判決量刑過重。另被告丙○○與告訴人甲○○於原審和解後，迄今固未實際履行支付該2萬元和解金額，然參酌被告丙○○於原審與另一告訴人李仲銘和解時係當場支付和解金額完畢（見原審卷第212頁），已認難被告丙○○係如檢察官上訴所稱僅為求輕判而假意和解；另被告丙○○迄今仍經本院羈押中，其復陳稱因受羈押無法自行處理付款事宜，僅能委由家中阿媽設法處理等語（見本院卷第116、159、172頁），雖迄本院宣判前仍未支付，容或一時籌措金錢困難所致，亦難逕認被告丙○○係故意拒絕依和解條件履行。至於告訴人甲○○雖仍未獲得被告丙○○賠償，但仍可以其與被告丙○○間之法院和解筆錄作為執行名義，對被告丙○○為強制執行，其權益並非全無保障。
況行為人應否適用刑法第59條減輕其刑，應整體觀察其犯罪之情狀、法定刑度與其行為所應受罪責處罰間之衡平等，以為決定，並非僅以其是否已與被害人達成和解、有無實際履行和解內容等，為唯一之考量。
㈢綜上，原審判決所為之量刑並未逾越法律所規定之範圍，亦
無違背比例原則、罪刑相當原則可言，客觀上不生量刑明顯過重或過輕之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。檢察官及被告乙○○之上訴，均為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青、林姿妤提起公訴，檢察官林渝鈞提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國109年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥3人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第325條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第326條：
犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。