裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第420號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第420號上訴人即被告 吳政隆
選任辯護人 林育杉 法扶律師
徐靜慧 法扶律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第687號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第5344、5789、5955、6682、8900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳政隆基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國108年1月8日22時16分許徒手竊取 邵榮文 所有置放於臺北市○○區○○○路000號（萬事達旅店）櫃台旁用餐區椅子上包包內之錢包1個（內有提款卡2張、身分證1張、健保卡1張、駕照1張、新臺幣〈下同〉1,300元、 麥淑婷 所有之花旗銀行信用卡1張，此部分竊盜犯行，業經原審判處罪刑，復經提起上訴後撤回上訴而告確定）後，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，旋於同日至臺北市○○區○○○路00○00號（非包不可通訊行），以竊得之上開麥淑婷之花旗銀行信用卡先於背面偽簽「邵榮文」之署押1枚（起訴書漏載，應予更正補充），持竊得之邵榮文身分證、健保卡佯為邵榮文持卡消費，接續於附表所示之時間刷卡消費（刷卡消費之時間、地點、金額及購買商品詳如附表所示），於上開信用卡簽帳單之持卡人簽名處偽簽「邵榮文」之署押各1枚，用以表示持卡人確認交易金額及同意簽帳消費之意，交付予 盧冠瑋 （非包不可通訊行負責人）而行使之，使盧冠瑋陷於錯誤，誤信持卡人同意支付消費金額，遂將購買商品交付予吳政隆，足生損害於麥淑婷、邵榮文及該特約商店及發卡銀行對於信用卡授權交易、管理之正確性。
二、案經邵榮文、麥淑婷訴由臺北市政府警察局萬華分局(下簡稱萬華分局)報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告吳政隆（下稱被告）僅就原判決事實欄二（二）所示行使偽造私文書罪（即原判決附表二編號2）部分提起上訴；其餘如原判決附表一編號1至9所示竊盜罪（共9罪）、附表二編號1所示行使偽造私文書罪、附表二編號3所示詐欺取財未遂罪、附表三所示毀損罪部分均經其當庭撤回上訴而確定，有被告當庭陳明及填具撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第214、216頁），而不在本件審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
（一）證人盧冠瑋於警詢所為指認之證據能力：按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，而內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（現更名為「注意事項」）」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其規定如此指認方式，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形。然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之實現。而偵查中之指認，法院應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。至於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階，尚不得僅因指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認程序違法。倘指認過程中可能形成之記憶污染及判斷誤導均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認並未違背經驗或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符即認為無證據能力（最高法院105年度台上字第901號判決意旨參照）。查證人盧冠瑋於警詢中係經員警提供含相關嫌疑人在內之6張照片為選擇指認被告，並非以單一相片提供指認，於警詢筆錄中及指認犯罪嫌疑人紀錄表上均明確記載「犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」，有警詢筆錄及萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見108年度偵字第5344號<下稱偵5344卷>第77-79頁)。依萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表上6名被指認人之照片在外形上與被告相似者，其中臉型稍胖、圓潤者並不僅止1人，髮型為近似平頭之短髮者亦有5人等情，有上開指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參，而證人盧冠瑋於本院審理證稱：我於案發當時有跟被告面對面，他跟指認卡上照片一模一樣，我是認長相，警方提供口卡照片給我指認時，因為距離案發時間點較近，我對於到店內的客戶長相很清楚，當時我對於到店內買手機的客人的印象非常深刻，所以其中6張照片中我一眼就可以認出等語明確（見本院卷第245、246、248頁），亦可認員警並無刻意誘導、暗示之情，自難認證人盧冠瑋之指認程序具有瑕疵。依證人盧冠瑋所證，被告於案發時曾前往非包不可通訊行詢問、接續3次購買如附表所示之手機5支，於案發翌日下午尚見被告前往該店，而與被告發生衝突等情（見本院卷第245-250頁），則證人盧冠瑋曾多次近距離接觸被告，並與之交談、確認證件等，時間非短，其間亦無其他誤導證人之情事，則指認過程中可能形成之記憶污染及判斷誤導之情狀均已排除，其所為指認應無錯誤之虞，其指認結果自有證據能力。至辯護人所辯：證人盧冠瑋於警詢中未曾描述犯罪嫌疑人之外型特徵，且本案指認程序違反上開注意事項，證人盧冠瑋之指認結果無證據能力云云，容有誤會，並不足採。
（二）證人盧冠瑋於警詢中指述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人盧冠瑋於警詢中之指述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且辯護人就該指述之證據能力表示爭執（見本院卷第242頁），然證人盧冠瑋尚有於本院中所為具有證據能力之證述可供做為證據，又證人盧冠瑋在警詢中所為之指述，與本院中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人盧冠瑋於警詢中所為指述無證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力（僅爭執證明力，見本院卷第25
2、253頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承如事實欄所示於108年1月8日22時16分許徒手竊取邵榮文所有，並置放於臺北市○○區○○○路000號（萬事達旅店）櫃台旁用餐區椅子上之包包內錢包1個（內有麥淑婷所有之花旗銀行信用卡1張，下簡稱系爭信用卡），然矢口否認有持竊得之系爭信用卡刷卡消費犯行，辯稱：那不是我盜刷的，本件是否為我竊得上開信用卡前，已經由邵榮文刷卡購買云云。辯護人辯稱：證人麥淑婷之警詢指述從未具體指明上開信用卡遭被告盜刷，或信用卡簽單為被告所簽寫，證人盧冠瑋於本院之證述仍無法具體指認被告長相，顯見其之警詢指述及指認並不實在云云。惟查：
（一）事實欄所示被告竊盜、行使偽造私文書、詐欺等犯行，業據被告於原審中均坦承不諱（見原審訴字卷第167、172、185頁），並有證人盧冠瑋於本院之證述（見本院卷第244至252頁）、證人即告訴人麥淑婷於警詢之指述、信用卡簽帳單照片3張、花旗（台灣）商業銀行客戶交易明細一覽表（見偵5344卷第33至37、59至63、65頁）、上開信用卡背面偽造「邵榮文」署押1枚之照片影本（見偵5344卷第67頁）在卷可佐。被告於本案犯行完成後（即23時10分）之同日23時51分曾持系爭信用卡至台北市○○區○○○路0段000巷00號全家超商延吉門市刷卡未遂之犯行，亦據被告於原審坦承不諱，經原審判處詐欺取財未遂罪，經其撤回上訴而確定，原審判決及撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷第216頁）。
（二）證人盧冠瑋於本院審理證稱：我是臺北市○○區○○○路00000號非包不可通訊行負責人，在庭之被告跟當時長得不一樣，當時我的印象比較深，是於案發後一個星期，警方叫我去指認，我認的是照片上的人，我於案發當時跟被告面對面，他跟指認卡上照片一模一樣，我是認長相，當時我指認出到店內購買手機的人，就是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號3（同上偵卷第79頁，按即被告），他先買1支，他出去回來說公司還要1支或2隻，他就刷卡，1支好像3萬多元，另外的加起來大概10萬左右，中間間隔，第1支買完過5到10分鐘內就買了約14萬元的手機，我有起疑，我就說這信用卡是你的，他說是，當時信用卡後面沒有簽名，我問他能不能提出證件，並核對他提出來的雙證件上面之照片與他的長相雖然不一樣，認為證件照跟本人可能會有落差，所以我請他背身分證號碼還有生日，而他有背出邵榮文的身分證號碼、出生日期，都正確的，且我告訴他信用卡背後必須要有簽名才能刷卡，他能背出來我就讓他刷，證件與被告之長相並沒有很明顯不一樣，因為證件照跟本人可能會有落差，他有雙證件，簽的名跟證件一樣，過卡後，交易就結束了；我雖然無法確認卡片是本人使用，不過我是確認身分證號碼、出生日期後才讓他刷卡，地址我也有請他背出來；警方提供口卡照片給我指認時，因為距離案發時間點，對到店內的客戶長相很清楚，當時我對於到店內買手機的客人的印象非常深刻，所以其中6張照片中我一眼就可以認出，關於詳細說明到店內買手機的整個經過，同我於警詢中之指述等語（見本院卷第244至252頁），且被告於原審中供稱：就起訴書附表二編號2（按即本案）部分，我當初去通訊行本來是刷了1支手機，是IPHONEXR，應該就是起訴書附表二編號2上的34,880元，我問通訊行我刷的這支手機可以賣多少錢，通訊行就說你怎麼不刷卡換現金就好，通訊行問我說要刷多少錢，我問通訊行說可以刷多少錢，通訊行說刷刷看就知道，然後通訊行就幫我刷了後面2筆的54,000元，通訊行給我現金10萬元，我就拿了我一開始刷卡的手機IPHONEXR跟後來刷的現金10萬元離開等語（見原審訴字卷第85、168頁），其於原審所供於刷卡交易後有回賣其中4支手機等情，核與證人盧冠瑋於本院審理中所證：其於警詢中所述被告於3次刷卡購買完手機後，準備要離開，又再把手機賣回給我，因被告急需用錢，於是我把他剛買的4支IPHONEX64G手機回收買回來，1支18000元，4支72000元等語大致相符（見本院卷第249頁、偵5344卷第77-78頁），參以被告坦承於當日22時16分竊取邵榮文包包內錢包有系爭信用卡，而於附表所示刷卡時間後之23時51分許曾持系爭信用卡刷卡消費未果（即原判決附表二編號3所示詐欺取財未遂犯行，業經原審判處罪刑，復經提起上訴後撤回上訴而確定），業如前述，則其既坦承於22時16分竊得系爭信用卡而置於其管領之下，被害人邵榮文自不可能於當日22時59分、23時5分、23時10分再持系爭信用卡刷卡消費，其所辯係邵榮文自行刷卡消費云云，並不足採。而其既坦承於22時16分已竊得系爭信用卡置於其管領之下，於23時51分許曾持系爭信用卡消費，依其竊得系爭信用卡之時間、地點，與系爭信用卡於附表所示時間遭盜刷之時間、地點均相近，於本案之消費時間後被告亦持系爭信用卡刷卡消費，則於該段期間內（即22時16分至23時51分之間）為被告以外之第三人取得系爭信用卡之可能性甚低，且該第三人在未明上開信用卡脫離本人持有之時間、原因以判斷該持卡人是否已掛失甚或報警處理之情況下，無懼冒名刷卡未必成功涉犯刑案之風險而貿然持以刷卡消費之可能性，亦屬甚低，故被告否認曾於當日22時59分、23時5分、23時10分許刷系爭信用卡消費，核與經驗法則不符。故被告於原審坦承曾持系爭信用卡於邵榮文失竊附近之非包不可通訊行刷卡消費地點與刷卡時間較為合理，且苟非被告確曾身歷其境持系爭信用卡刷卡購入5支手機後再回賣其中4支手機身歷其境，要無如其於原審中供述恰與證人盧冠瑋於警詢及本院所述一致之可能，顯見其於原審所為不利於己之供述絕非一時誤認。綜合以上情節，可認被告於原審中所為不利於己之任意性自白應與事實相符。被告於本院前揭所辯，顯係事後卸責推諉之詞，無足憑採。
(三)至辯護人聲請調查證人盧冠瑋於108年1月9日之報案紀錄部分，惟證人盧冠瑋係於108年1月8日被告為前揭犯行在場之目擊證人，業經本院傳喚到庭，且予檢察官、辯護人進行交互詰問，足資保證被告之反對詰問權，本案待證事實業臻明確，業如前述，至其於1月9日是否有該報案紀錄，核與被告上開犯行之成立與否無關，故此部分證據調查核無必要，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告前揭所辯並非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造署押之行為，係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書復持以行使，偽造私文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。被告於上開時地於系爭信用卡背面偽簽「邵榮文」之署押1枚，及如附表所示3次刷卡消費、行使簽帳單之行為，係於密接之時間、相同地點實施，且侵害同一之法益，各行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應為接續犯而僅論以一罪。被告所犯行使偽造私文書及詐欺取財罪間，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
（二）被告前因(1)違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年度審易字第4074號判處有期徒刑6月確定；
(2)竊盜案件，經同法院以105年度簡字第6932號判處有期徒刑4月確定；(3)違反毒品危害防制條例案件，經同法院以106年度簡字第3411號判處有期徒刑4月確定，上開(1)至(3)案件，經臺灣新北地方法院以106年度聲字第3768號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107年2月24日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告前已有多次因刑事犯罪入監執行之紀錄，猶仍再犯本案，其犯罪性質同為侵害他人財產法益之犯罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告如事實欄所犯罪證明確而適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思己力獲取金錢，徒手竊取他人財物，又持竊得麥淑婷之花旗銀行信用卡盜刷，除造成特約店家、銀行機構與麥淑婷、邵榮文之損害外，亦危害社會經濟秩序，所為實屬不該，惟念及其於原審中終能坦承犯行，併參酌其犯案動機、目的、手段及素行，兼衡被告高職畢業之教育程度、自述之家庭經濟及身心情節等一切情狀，認被告犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；就附表所示（即原判決附表二編號2部分），簽帳單均由各該特約商店留存，既非違禁物，亦非被告所有供犯罪所用或因犯罪所生、所得之物，當無須宣告沒收，然其上偽造之署押（即原判決附表二編號2部分「邵榮文」之署押共3枚），仍應依刑法第219條規定予以宣告沒收；就附表所示（即原判決附表二編號2被告刷卡消費部分，被告除保留其中1支手機（蘋果牌型號IPH
ONEXS）外，將其中4支手機（蘋果牌型號IPHONEX）變賣換取現金等情，業據被告自承在卷，復依證人盧冠瑋於警詢中證稱：4支手機以72,000元買回（見偵5344卷第77至78頁），是就被告前開保留之手機1支（蘋果牌型號IPHONEXS），及所變得之72,000元，均屬本案之犯罪所得，應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。至被告雖於系爭信用卡背面偽造「邵榮文」署押1枚，有該信用卡照片影本在卷可憑（見偵卷第67頁），惟亦卷內證據資料無法認定被告所竊得系爭信用卡尚且存在，自無另諭知沒收該枚偽造「邵榮文」署押之必要，附此敘明。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有如事實欄所示行使偽造私文書犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨執以前詞，指摘原判決附表二編號2所示部分不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許文章法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（原判決附表二編號2）編號時間地點信用卡刷卡金額（新臺幣）購買商品原判決主文1108年1月8日22時59分臺北市○○區○○○路00○00號（非包不可通訊行）告訴人麥淑婷所有之花旗銀行信用卡（卡號0000000000000000號）34,880元手機5支吳政隆犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之偽造之「邵榮文」署押共參枚均沒收。未扣案之犯罪所得手機壹支（蘋果牌型號IPHONEXS）、新臺幣柒萬貳仟元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同日23時5分54,000元同日23時10分54,000元證據名稱及出處1.證人即告訴人麥淑婷於警詢中之指述（見偵5344卷第59至63頁）。2.證人盧冠瑋於本院中之證述（見本院卷第244至252頁）。3.信用卡簽帳單照片3張。（見偵5344號卷第33至37頁）。4.花旗（台灣）商業銀行客戶交易明細一覽表（見偵5344卷第65頁）。