裁判字號：臺灣高等法院99年勞上易字第129號民事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決99年度勞上易字第129號上訴人遠東新世紀股份有限公司（原名遠東紡織股份有限
公司）法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 姚清欣 律師被上訴人 蔡宗智 訴訟代理人 曾海光 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、被上訴人主張：自民國71年3月2日起即任職於上訴人公司，於95年4月1日起外調至大陸地區上訴人投資之亞東工業(蘇州)有限公司（下稱亞東公司）擔任經理乙職，外調亞東公司期間，上訴人公司除給付被上訴人在臺支領之原薪（含本薪、主管加給、資位津貼、伙食津貼、生產獎金及加發獎金，下稱在臺薪資）之外，尚按月給付在臺薪資百分之三十五計算之派外津貼，該派外津貼係為補償 伊遠 赴大陸地區工作之特殊辛勞及生活上不便，應屬工資。於98年2月13日向上訴人申請退休，但上訴人未將派外津貼列計月平均工資，致所領取退休金短少。上訴人應依勞動基準法(下稱勞基法)第55條規定給付短少之退休金新台幣(下同)1,694,364元。爰聲明：上訴人應給付被上訴人1,694,364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；願供擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人1,495,704元，及自98年11月26日起至清償日止之法定利息，並為假執行之宣告；被上訴人其餘之訴駁回(此部分未上訴而告確定)。上訴人就其不利判決不服提起上訴，被上訴人對於上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：外派大陸地區之方式包括離職外派及調職外派兩種，被上訴人選擇以離職外派至大陸地區工作，依派駐大陸地區人員支薪要點(下稱系爭支薪要點)第4、5條規定，兩造於95年3月31日終止僱傭關係，被上訴人乃於95年4月1日起至97年12月31日止之期間(下稱系爭期間)，改任職於OrientalTextile(Holding)Ltd.(下稱OTTI公司)，並派往亞東公司工作，任職亞東公司之系爭期間，由亞東公司給付上開派外津貼，其餘薪資則由OTTI公司給付。嗣98年1月1日經被上訴人同意，將前開離職外派改為調職外派，伊公司自該日起重新僱用被上訴人，但被上訴人與OTTI公司之僱傭關係仍繼續存在，並分別由伊公司、OTTI公司及亞東公司給付被上訴人薪資，其中上開派外津貼仍由亞東公司給付。再者，前揭派外津貼乃為鼓勵該人員被派駐海外，配合上訴人公司國際化發展需要，與被上訴人所服勞務無對價關係，非屬工資性質，自毋庸將之列入工資計算。又依系爭支薪要點規定，派外津貼係以被上訴人在臺薪資百分之三十五為上限，但上訴人有權調整，並非固定不變，伊自有權將之調整以被上訴人在臺薪資之百分之三十計算云云，資為抗辯。原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造就以下事項不爭執(本院卷第48頁背面至第49頁)：
㈠、被上訴人自71年3月2日起至95年3月31日、自98年1月1日至98年2月13日期間內，受僱上訴人公司擔任會計主管職務，兩造間有僱傭契約及勞基法適用。
㈡、被上訴人自95年4月1日起至97年12月31日止至大陸地區之亞東公司擔任經理職務，被上訴人領取之薪資包括在臺薪資（本薪、主管加給、資位津貼、伙食津貼、生產獎金、百分之四‧七加發獎金）及派外津貼等，係以上訴人之海外控股公司OTTI公司及亞東公司名義發放。
㈢、上訴人公司訂定之系爭支薪要點第4條規定：派駐方式分為兩種：
⒈調職外派：由上訴人公司先調職海外控股公司後，再派任東南亞或大陸地區公司。
⒉離職外派：由上訴人公司辦理離職後派任海外控股公司，再派駐東南亞或大陸地區公司。
㈣、被上訴人於95年3月27日在外派制度暨勞工退休金制度徵詢表勾選B方案「離職外派」。
㈤、被上訴人之勞工保險投保單位自80年2月20日至95年3月31日、98年1月1日至同年2月13日期間為上訴人公司。
㈥、OTTI公司於97年8月至97年12月份製作發給被上訴人之薪資領條，記載被上訴人每月薪資為本薪61,460元、主管加給10,200元、資位津貼16,300元、伙食津貼1,800元，另有不固定之生產獎金、百分之四‧七加發獎金及上開派外津貼。
㈦、被上訴人於98年2月13日符合自請退休條件自上訴人公司退休，並自上訴人公司領取4,937,226元退休金；退休金基數之計算已將被上訴人95年4月1日起至97年12月30日期間之工作年資計入。
㈧、被上訴人自98年1月1日起至同年2月13日領取上開海外津貼。被上訴人在此期間所領取之上開海外津貼32,366元、15,201元。
四、查被上訴人主張71年3月2日至95年3月31日在上訴人公司任職，95年4月1日起外派至大陸地區亞東公司，除原領工資外，另領取在台薪資百分之三十五之派外津貼，98年2月13日退休，惟上訴人未將派外津貼計入月平均工資，致被上訴人領取退休金短少。上訴人則否認派外津貼為工資，並以前詞置辯。本件之爭點厥為被上訴人於95年4月1日起至97年12月31日止外調亞東公司期間，與上訴人是否仍有僱傭關係存在？上開派外津貼是否具工資性質？應否列入計算月平均工資？派外津貼是以被上訴人在台薪資百分之三十或三十五核計？被上訴人可請求之退休金為何？茲分述如后：
㈠、關於爭點被上訴人於95年4月1日起至97年12月31日止外調亞東公司期間，與上訴人是否仍有僱傭關係存在？本院認為兩造之僱傭關係未曾中斷，理由如下：
⒈按勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業
者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」以此規定及基於保障勞工權益之立法旨趣，所謂同一雇主，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構，或同一負責人之不同法人間、以及具有百分百控制權之海外控股公司相互之間在內。查被上訴人於上訴人公司辦理退休，工作年資自71年3月2日起至98年2月13日止，為兩造所不爭執，復有職員退休金請核表在卷佐證(原審卷㈡第
68頁)，足以認定。而被上訴人於95年4月1日起至97年12月
31日止即系爭期間，係任職於大陸地區OTTI公司，實際在亞東公司服勞務，為上訴人自承於卷並無爭議。然上訴人是OTTI公司、亞東公司百分之百持股之股東(原審卷㈡第74頁背面)，亦即上訴人對該等公司具有控制、監督、管理之能力，則上訴人與被上訴人之勞動契約，基於上訴人國際化之業務擴展需求，指派被上訴人至OTTI公司、亞東公司任職，年資、薪俸均照舊且接續，並核給派外津貼，原始僱傭契約並無終止之意，至為灼然，僅係兩造約定勞務給付之地點、對象有不同，對於上訴人言，均在原僱傭契約之預期效益範圍，故被上訴人接受上訴人之派調，不論在OTTI公司或亞東公司服勞務，在在彰顯係兩造間僱傭關係之延續，屬受同一雇主之調動，年資並不中斷。
⒉次查被上訴人於外派亞東公司之系爭期間，由上訴人公司製
發職員薪給調整通知，逐年調整被上訴人95年至97年每月薪資（原審卷㈠第82至84頁)，可見系爭期間內被上訴人仍受上訴人公司之指揮監督，並由被上訴人之工作表現決定是否調整薪資及調整幅度；又上開職員薪給調整通知記載員工編號「09546」，係被上訴人於上訴人公司之員工編號，若被上訴人已非上訴人公司勞工，被上訴人為何保留該員工編號；另被上訴人於系爭期間任職亞東公司而受領派外津貼，係被上訴人在台灣因上訴人公司業務國際化之必要而被派往大陸地區工作所支領，如未有僱傭關係，以亞東公司或OTTI公司自始即在大陸地區，何需另給付被上訴人派外津貼，且幅度係在台薪資百分之三十五，足見應支出之成本相當昂貴，以大陸公司取其廉價之勞工及資源以降低成本提昇競爭力而言，顯非合理，堪認OTTI公司、亞東公司並無高薪僱傭被上訴人之意，係上訴人為拓展業務所需而指派被上訴人到任，上訴人與被上訴人仍維持一定之僱傭關係；另上訴人為亞東公司及OTTI公司之唯一股東，為上訴人所自陳，如前所述，並有上訴人公司簡介附卷可查（原審卷㈠第33至35頁），堪信上訴人對於被上訴人基於僱傭關係指派至任何屬上訴人控管之公司服勞務有決定權，至於被上訴人與亞東公司、OTTI公司間有無另訂僱傭契約，並不影響上訴人與被上訴人間之原有僱傭關係持續。故被上訴人98年1月1日調回上訴人公司，但被上訴人仍在亞東公司服勤務（原審卷㈡第25頁），並未返台。
⒊上訴人雖提出離職證明書辯稱被上訴人於95年3月31日自上訴人公司離職云云。
①被上訴人雖於95年3月27日雖選擇以「離職外派」作為其
外派方式，有外派制度暨勞工退休金制度徵詢表在卷足稽（原審卷㈠第51頁)，而系爭支薪要點第4條第1項第2款規定：「離職外派：於本公司辦理離職後派駐海外控股公司，再派駐東南亞或大陸地區公司」（原審卷㈠第49頁），上訴人嗣於95年4月1日即至亞東公司任職，已如前述。惟無論係調職外派、或離職外派，上訴人均承認派外年資，參前揭徵詢表即知(原審卷㈠第51頁)。換言之，無論調職或離職外派年資並無中斷，原領工資不變，派駐大陸地區另給付一定比率之派外津貼，年資照算，益顯兩造間之僱傭關係存續，並無終止之意思存在。
②再者，系爭支薪要點第5條第1、3項分別規定「派駐海外
人員以合計月薪原則以在台支領原新1.35倍計：…」及「離職外派月薪支付方式」，規範離職外派人員離職後之薪資領取金額及方式。關於離職外派月薪支付方式，分為派駐國之薪資、海外控股公司薪資及年終獎金，其中派駐國之薪資，由當地公司支薪，海外控股公司及年終獎金，均由海外控股公司支付（原審卷㈠第49至50頁），均非由上訴人公司，兩造間若謂離職外派已終止僱傭關係，則由新雇主直接支薪即可，何需於系爭支薪要點就此為特別規定，應與上訴人無關，然事實不然，反而規定明明白白，可見就本案而言，無論離職或調職外派，兩造間之僱傭關係仍維持。至於海外公司與上訴人公司間如何拆帳、分攤與歸墊，勞、健保如何加、退，與被上訴人及上訴人間之僱傭關係不生影響。故縱系爭期間上訴人之薪資由亞東公司及OTTI公司匯入被上訴人帳戶，但此僅是亞東公司及OTTI公司與上訴人公司會計帳如何歸列問題，與被上訴人依原始僱傭契約支領薪資無涉。故被上訴人並無自上訴人公司離職，上訴人所辯兩造於95年3月31日合意終止契約，並不可採。至於系爭期間係在OTTI公司、亞東公司任職，係因上訴人指派並經被上訴人同意，而易地服勞務，非謂原僱傭契約不存在，至於被上訴人與OTTI公司、亞東公司間有無另訂不同於上訴人間之僱傭契約，則非所問。
③又被上訴人於系爭期間派往OTTI公司，並至亞東公司任職
，薪資由OTTI公司及亞東公司發放，兩造無爭議，詳前所述。任職OTTI公司，卻在亞東公司上班，OTTI公司何以給付薪資；在大陸地區工作若非由台灣派去，為何又給付派外津貼；OTTI公司或亞東公司有何權限得以將在台之上訴人員工派往大陸，若非上訴人指派，何以被上訴人願至OTTI公司或亞東公司服勤，在OTTI公司任職並於亞東公司給付勞務，與在上訴人公司任職並於亞東公司服務，異曲同工，益證上訴人與被上訴人勞動契約存續，不因派駐點及支薪者不同而有變動。
④至於被上訴人於亞東公司服務，其請假、考核、支薪由亞
東公司負責，上訴人據此主張被上訴人已離職云云。惟承前述，上訴人係持有亞東公司百分之一百股份之公司，基於業務經營所需，授權亞東公司為必要之監督、管理，自屬必要，被上訴人於亞東公司服勞務，自應由該公司就近監管，上訴人就此所辯，尚非可為其有利認定。又上訴人雖提出其向遠東企業集團其他公司，及遠東企業集團其他公司向其請求比例分擔退休金之函文（原審卷㈠第64至70頁），證明公司法人格獨立，被上訴人於系爭期間非上訴人員工云云。然觀之此等函文，遠東企業集團公司間，雖各自為獨立之法人，但各公司員工間之調動，年資互相承認，不論最後於何家公司退休，各家公司服務年資均併計，不因各家公司互有業務調動而受影響，於最終退休之公司墊付退休金後，再依該員分別於各家公司服務之年資，計算分攤額並歸墊，參該等函文即知。基此被上訴人於上訴人公司辦理退休，其前於OTTI公司、亞東公司之年資應予併計，已述如前，在OTTI公司、亞東公司之年資業已承認，支領之工資自應比照予以承認。
㈡、關於爭點上開派外津貼是否具工資性質？應否列入計算月平均工資？本院認為屬於工資，應計入月平均工資內。理由如下：
⒈按勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報
酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。一般而言，「所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。…生產獎金、全勤獎金、機器保養費三種均得列入平均工資計算之範疇。」最高法院八十六年度台上字第一六八一號裁判意旨可參。故如一般觀念可認為是酬庸或彌補勞工提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，而直接對勞工所提出勞務附加地為更進一步報償，應可肯認其屬工資性質。
⒉本件系爭支薪要點第5條第1項第1款規定：「派外人員除支
領原薪給外，另加發海外特別津貼(即本件之派外津貼)，最高以本薪、主管加給、伙食津貼、資位津貼、生產獎金及加發獎金合計之百分之三十五核給，且不低於新台幣3萬2千元」（原審卷㈠第49頁），故被上訴人所領取之上開派外津貼實際以被上訴人在臺薪資按月計付，則無論被上訴人派駐大陸之地點、擔任職務、是否在外租屋居住及被上訴人來回大陸與台灣之頻率等情，均以被上訴人在臺薪資之百分之三十五（嗣調降為百分之三十，詳後述）按月計付派外津貼，足見上訴人計付上開派外津貼乃因其要求被上訴人遠離家鄉至大陸地區服務之對價，被上訴人依上訴人指派到海外期間，均按月支領系爭派外津貼，為上訴人公司制度上之經常性給與，自屬為酬庸或彌補被上訴人提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，直接對被上訴人提出之勞務為進一步之報償，應肯認其屬工資性質，應將之計入月平均工資。上訴人辯稱派外津貼係奬勵性之給付，不應計入平均工資云云，洵非可採。
㈢、關於爭點派外津貼是以被上訴人在台薪資百分之三十或三十五核計？⒈依系爭支薪要點第5條第1項第1款第2點規定，派外人員除支
領原薪給外，另加發在臺薪資之百分之三十五，且不低於3萬2千元，已如前述，故上訴人核給被上訴人派外津貼最高以被上訴人在臺薪資之百分之三十五，最低不能低於32,000元；被上訴人於系爭期間均以其在臺薪資之百分之三十五核給，然依97年8月至同年12月之薪資領條記載：「自92年1月1日起，派外津貼以全薪之0.35倍計算，未滿32,000元，以32,000元計」(原審卷㈠第6至10頁)，而上訴人公司於85年12月17日即有派駐人員至大陸之制度，此觀上訴人於85年12月17日制定系爭支薪要點即明（原審卷㈠第48頁），故上訴人並非自始即以駐外人員在臺薪資之百分之三十五計付派外津貼，而是自92年1月起始以駐外人員在臺薪資百分之三十五計付，可見上訴人對於派外津貼之核給，保有在臺薪資百分之三十五與每月32,000元之間調整權限，並非上訴人核給派外津貼後即不得變更。查上訴人自98年1月起核給被上訴人在臺薪資百分之三十即98年1月及2月1日至13日之派外津貼分別為32,366元（被上訴人在臺全薪107,888×30%=32366.4，小數點以下四捨五入，下同，見原審卷㈠第11頁之薪資領條）及15,201元（被上訴人在臺全薪50,670×30%=15,201，見原審卷㈠第12頁之薪資領條），均未低於上開派外津貼每月3萬2千元之下限，自屬上訴人調整之權限範圍，並無不可。被上訴人雖云上訴人不得任意變更計算方式將派外津貼降為在臺薪資之百分之三十計算云云，要非可採。⒉上訴人得調整派外津貼之範圍，如上所述，則被上訴人主張
上訴人應以被上訴人在臺薪資百分之三十五分別給付98年1月、2月之派外津貼計37,761元及17,735元，非屬可取。至於有無因減省成本於退休之際，刻意調降派外津貼比例或額度，因非本件爭點，自無庸論，併予說明。
㈣、關於爭點被上訴人可請求之退休金為何？⒈按勞基法施行前在同一事業單位工作之勞工，於勞基法施行
前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，施行後工作年資之退休金給與標準，依勞基法第55條規定計算（勞基法第84條之2規定參照）。同法第55條第1項第1款及同條第2項規定，勞工退休金按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，未滿半年以半年計，滿半年者以一年計。而此基數標準，係指核准退休時一個月平均工資，所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞基法第2條第4款規定參照）。查被上訴人自71年3月2日起至98年2月13日之工作年資，依上訴人公司當時規定、勞基法第84條之2及第55條第1項第1款規定計算可得基數為42，為兩造所不爭，並有職員退休請核表為證（原審卷㈡第68頁），被上訴人98年2月13日退休前6個月即97年8月14日起至98年2月13日止領取其在臺薪資及派外津貼分別如附表所示，並有被上訴人薪資領條為證（原審卷㈠第6至12頁），被上訴人在臺薪資均屬工資應列入平均工資計算，為兩造所不爭執，而上開派外津貼亦具有工資性質，同前所述，依勞基法第2條第4款規定計算被上訴人月平均工資計153,165元（計算式為：97年8月15日至98年2月13日薪資總合939,411【詳如附表①+②+③+④+⑤+⑥+⑦=939,411，兩造就97.8.14當天未計入，均無爭執】÷總日數184×30＝153,165），依此計算，上訴人應給付被上訴人之退休金計6,432,930元（月平均工資153,165×42＝6,432,930），但上訴人僅給付4,937,226元(原審卷㈡第68頁)，尚短少1,495,704元（應領退休金6,432,930-已領退休金4,937,226＝1,495,704）。
⒉被上訴人雖於離職後提出收據記載：「茲領到貴公司給付本
人之退休金支票乙紙……及退休紀念金牌乙面無誤，今後本人對貴公司已無任何權利與義務關係，特此聲明」，有該收據附卷可查（原審卷㈡第109頁），上訴人據此辯稱被上訴人不得再向上訴人請求退休金云云。惟該收據為上訴人公司製作之制式收據，並於簽畢後送回人力資源處存查，有該收據可考，並無商議或權利保留之空間，而觀其內容係被上訴人收受退休金支票之領據，係證明被上訴人領取退休金之憑證，故雖有「…今後本人對貴公司已無任何權利與義務關係，特此聲明」等語，尚難謂被上訴人已自願放棄權益，否則如有誤算、短載或不足，亦不得主張，自非當事人之真意。
上訴人此部分之辯解，非可信取。
⒊末查：雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日
內給付之（勞基法施行細則第29條第1項規定參照），上訴人迄98年3月15日仍未給付上開積欠之退休金，應自98年3月16日起負遲延責任，被上訴人主張上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日即98年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬可取。
五、綜上所述，被上訴人主張派外津貼應計入平均工資為可採，上訴人所辯系爭期間已離職、僱傭關係中斷、派外津貼係奬勵性質非工資云云，均無可取。從而，被上訴人本於勞基法第55條規定請求上訴人再給付退休金1,495,704元，及自98年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依決民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中華民國100年2月1日
勞工法庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年2月1日
書記官蕭進忠