裁判字號：臺灣高等法院97年上字第682號民事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣高等法院民事判決97年度上字第682號上訴人 潘光輝 祭祀公業法定代理人 潘昭東
潘進發 訴訟代理人 簡炎申 律師
林光彥 律師被上訴人 潘萬祈
潘日新 范 潘秀雲 潘圓 林美 玲即 林照堤 之. 林品 妏即林照堤之. 林美娟 即林照堤之. 林政賢 即林照堤之. 林照義 林照文 林照明 林照德 林照信 江志鴻 江志榮 江志宗 林玉雲 林玉梅 林淑惠 黃新章 黃耀揚 黃耀堂 黃耀鑫 黃耀峯 黃耀勳 黃麗純 王 黃雯玲 共同訴訟代理人 黃育勳 律師複代理人 陳敏男 律師
黃建復 律師被上訴人 潘瑞瓊
陳 潘雪惠 潘秀夫 共同訴訟代理人 林金鈴 律師被上訴人 呂潘春
潘金龍 上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國97年6月13日臺灣 臺北 地方法院95年度訴字第12090號第一審判決提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴及原判決主文第一項、第三項所為確認徵收補償費之地上權價值請求權不存在之訴部分，暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
二、被上訴人呂潘春、潘金龍應就新北市○○區○○段內挖子小段第三地號之土地登記上，他項權利部登記次序四、登記日期為民國三十九年六月一日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。
三、被上訴人潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫應就上開土地之土地登記上，他項權利部登記次序三、登記日期為民國三十九年六月一日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。
四、被上訴人潘萬祈、潘日新、 范潘秀雲 、潘圓、 林美玲 、 林品妏 、林美娟、林政賢、林照義、林照文、林照明、林照德、林照信、江志鴻、江志榮、江志宗、林玉雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、黃耀揚、黃耀堂、黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、黃麗純、 王黃雯玲 應將上開土地上門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號，如附圖二所示Ｂ部分面積一０六點三三平方公尺之建物拆除，將拆除後之空地返還予上訴人；潘日新並應將附圖一所示Ｃ部分面積四九平方公尺之土地返還予上訴人，及自民國九十五年十二月十二日起至清償日止，每年給付新臺幣壹萬伍仟肆佰零玖元予上訴人。
五、被上訴人潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫應將上開土地上門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號，如附圖二所示Ａ部分面積五０點八四平方公尺、Ａ１部分面積六一點一六平方公尺之建物等地上物拆除，將土地返還予上訴人，潘瑞瓊並應自民國九十五年十二月十二日起至清償日止，每年給付新臺幣伍仟伍佰伍拾伍元予上訴人。
六、確認被上訴人潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫、呂潘春、潘金龍就新北市○○區○○段內挖子小段第三之二三地號土地，基於地上權就前臺北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地用字第四六九七七０號所為徵收補償費新臺幣肆佰貳拾萬元之補償費請求權均不存在。
七、上訴人其餘上訴駁回。
八、原判決主文第二項更正為：確認被上訴人潘萬祈、潘日新、范潘秀雲、潘圓、林美玲、林品妏、林美娟、林政賢、林照義、林照文、林照明、林照德、林照信、江志鴻、江志榮、江志宗、林玉雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、黃耀揚、黃耀堂、黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、黃麗純、王黃雯玲就新北市○○區○○段內挖子小段第三之二三地號土地，基於地上權就前臺北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地用字第四六九七七０號所為徵收補償費新臺幣肆佰貳拾萬元之補償費請求權均不存在。
九、第一、二審訴訟費用，除確定部分外，負擔如附表三所示。
十、本判決第二項至第五項、第九項所命給付，於上訴人分別為被上訴人提供如附表四所示金額之擔保後，得為假執行；但如被上訴人分別以附表四所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人林照堤於民國98年3月17日死亡，其繼承人為林美玲、林品妏、林美娟、林政賢有戶籍謄本在卷可憑，渠等具狀聲明承受訴訟(本院卷㈢115頁)，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人於原審提起客觀預備合併之訴，原審就上訴人先位之訴為敗訴判決，就備位之訴為部分勝訴、部分敗訴判決，上訴人就先位敗訴部分，聲明不服，提起上訴，其效力應及於備位之訴，備位之訴亦生移審之效力。
三、被上訴人呂潘春、潘金龍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人主張：上訴人所有坐落於新北市○○區○○段內挖子小段第3地號土地(下稱系爭3地號土地)，其上登記4筆地上權，分別為登記序號1，權利人 潘秋波 ，面積25.77坪即85.19平方公尺；登記序號2，權利人 潘細傳 ，面積12坪即39.67平方公尺；登記序號3，權利人 潘文貴 ，面積18.50坪即61.16平方公尺；登記序號4，權利人 潘燕清 ，面積7坪即24.14平方公尺。上開地上權登記日期均為39年6月1日，依當時土地法第102條及土地登記規則第17條規定，應由所有權人與基地承租人共同辦理登記，方屬適法，惟上訴人當時並無管理人，潘細傳、潘文貴及潘燕清為地上權登記申請時，除有他人偽造「業戶潘光輝圖記」之印文外，並無管理人簽章，且無任何其他證明契據，足見上開地上權設定登記，係出於虛偽不實，均屬無效，應予塗銷，潘秋波之地上權登記，業經其後人自行申請塗銷。潘細傳現已死亡，其地上權則由其繼承人潘萬祈、潘日新、范潘秀雲、潘圓、林照堤、林照義、林照文、林照明、林照德、林照信、江志鴻、江志榮、江志宗、林玉雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、黃耀揚、黃耀堂、黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、黃麗純、王黃雯玲(除林照堤外，下稱潘萬祈等23人)辦妥如附表一所示之繼承登記；其中林照堤復於訴訟中死亡，由林美玲、林品妏、林美娟、林政賢(下稱林政賢等4人，與潘萬祈等23人合稱時，稱潘萬祈等27人)繼承。潘文貴、潘燕清亦已死亡，潘文貴之繼承人為潘瑞瓊、陳潘雪惠及潘秀夫(下稱潘瑞瓊等3人)，潘燕清之繼承人為呂潘春及潘金龍(下稱呂潘春等2人)，均未辦理繼承登記。林政賢等4人應就林照堤之地上權辦理繼承登記後，再與潘萬祈等23人塗銷如附表一所示之地上權登記。潘瑞瓊等3人及呂潘春等2人，亦應分別就潘文貴及潘燕清之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。又呂潘春等2人地上權上之所有地上建物，係位系爭3地號土地分割出之同地段3之23地號土地上(下稱系爭3之23地號土地)，業經政府徵收而遭拆除；潘瑞瓊等3人所有之地上建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號(下稱系爭137號建物)於94年間遭水災倒塌，重新搭蓋違建，已非原有之地上權標的，亦屬地上建物滅失之情形，渠等之地上權失所附麗，亦應辦理地上權塗銷。系爭3地號土地上潘萬祈等27人所有門牌號碼同上路139號建物(下稱系爭139號建物)，面積原僅有12坪即39.67平方公尺，但經多年擴建業占用如附圖一所示B部分達146平方公尺，並占用門前如附圖一所示C部分49平方公尺水泥空地使用迄今，其地上權既屬無效，應予塗銷，其建物即無合法使用之權源，潘萬祈等27人應將上開B部分建物拆除，將拆除後之空地，併同上開C部分之土地，返還予上訴人。潘瑞瓊等3人所有系爭137號建物，為渠等自行違章搭建之新建物，占用如附圖一所示A部分達112平方公尺，渠等應將該A部分建物拆除，將土地返還予上訴人。潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人所有之建物，無權占用系爭3地號土地，受有相當於租金之不當得利，上訴人得請求依渠等按占用面積，以當期申報地價每平方公尺新臺幣(下同)2,480元計算，每年給付4萬8,360元予上訴人，渠等各自負擔額詳如附表二所示，並請求潘瑞瓊等3人連帶給付每年2萬7,776元予上訴人。系爭3地號土地於90年11月16日因都市計劃變更，分割增加之系爭3之23地號土地，已由臺北縣政府公告徵收，徵收補償費420萬元，因涉及本件地上權登記是否有效或價值認定等問題，尚無法具領，由前臺北縣政府交由臺灣土地銀行板橋分行臺北縣土地徵收補償費保管專戶(下稱土銀徵收補償專戶)保管中。上開徵收事件，實際上拆除部分為原屬潘秋波名下及潘燕清名下之建物，與潘細傳及潘文貴之建物無關，而潘燕清之地上權設定既屬無效，其繼承人呂潘春2人即無權領取徵收補償費，惟被上訴人等均不配合上訴人具領徵收補償費，故有確認被上訴人等就徵收補償費之請求權不存在之必要。爰依民法第767條、第179條規定，並提起確認之訴，以先位聲明，求為判決：㈠呂潘春等2人應就系爭3地號土地之土地登記上，他項權利部登記次序4、登記日期為39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷；㈡潘萬祈等24人(含林照堤)應各就系爭3地號土地之土地登記上，如附表一所示他項權利部登記次序、登記日期為95年6月14日之地上權登記，予以塗銷；㈢潘瑞瓊等3人應就系爭3地號土地之土地登記上，他項權利部登記次序3、登記日期為39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷；㈣潘萬祈等24人(含林照堤，於原審尚未死亡)應將系爭139號即如附圖一所示B部分拆除，並將拆除之空地及附圖一所示C部分之土地返還上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予上訴人之日止，每年應分別給付上訴人如附表二所示之金額；㈤潘瑞瓊等3人應將系爭137號如附圖一所示A部分之建物等地上物拆除，並將土地返還上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予上訴人之日止，每年連帶給付上訴人2萬7,776元；㈥確認呂潘春等2人就系爭3之23地號土地徵收補償費，就其公同共有之地上權價值之請求權不存在；㈦確認潘萬祈等24人(含林照堤)就系爭3之23地號土地徵收補償費就其個人名下如附表一所示持分共有之地上權價值之請求權均不存在；㈧確認潘瑞瓊等3人就系爭3之23地號土地徵收補償費，就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在。退步言之，若認潘細傳、潘文貴及潘燕清所為之地上權設定係屬有效，因系爭3之23地號土地之徵收，僅與原屬潘燕清及潘秋波之建物有關，與原屬潘細傳及潘文貴之建物無關，潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人，亦不得對該徵收補償費為主張，而呂潘春等2人之地上權，依徵收時土地登記規則第136條第2項之規定，以其地上權土地面積之24.14平方公尺，按徵收時之90年度之申報地價為每平方公尺1萬元，依每年4%，不定期按7年計算，為6萬7,592元，呂潘春等2人之對徵收補償費之請求權，超過上開數額部分，亦屬不存在。爰以備位之訴，求為判決：㈠呂潘春等2人應就上開先位之訴所示㈠之地上權，辦理繼承登記；㈡潘瑞瓊等3人應就上開先位之訴所示㈢之地上權，辦理繼承登記；㈢確認呂潘春等2人就系爭3之23地號土地徵收補償費之地上權價值之請求權超過67,592元部分不存在；㈣確認潘萬祈等24人(含林照堤)就系爭3之23地號土地徵收補償費，如附表一所示之地上權價值之請求權均不存在；㈤確認潘瑞瓊等3人之地上權就系爭3之23地號土地徵收補償費之之地上權價值之請求權均不存在。原審為上訴人上開備位㈢至㈤部分勝訴之判決，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並依民事訴訟法第256條規定更正其聲明中關於確認之訴部分，所為法律用語之陳述。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位部分：⒈呂潘春等2人應就系爭3地號土地登記上(上訴人聲明雖載「土地登記謄本上」，惟其真意應為土地登記上之地上權塗銷，本院自不受其所用文字之拘束，下同)，他項權利部登記次序4、登記日期為39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷；⒉林政賢等4人應就其被繼承人林照堤名下系爭3地號土地登記上，他項權利部登記次序2-005、登記日期為95年6月14日之地上權登記，辦理繼承登記後，再與潘萬祈等23人應各就系爭3地號土地登記上，如附表一所示他項權利部登記次序、登記日期為95年6月14日之地上權登記，予以塗銷；⒊潘瑞瓊等3人應就系爭3地號土地登記上，他項權利部登記次序3、登記日期為39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷；⒋潘萬祈等27人應將系爭139號建物如附圖一所示所示B部分之建物拆除，並將拆除之空地，並同附圖一所示C部分之土地返還予上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予上訴人之日止，每年應分別給付上訴人按附表二所示之金額；⒌潘瑞瓊等3人應將系爭137號建物如附圖一所示A部分之建物等地上物拆除，並將土地返還上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予上訴人之日止，每年給付上訴人2萬7,776元；⒍確認呂潘春等2人就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費請求權不存在；⒎確認潘萬祈等27人就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費請求權不存在；⒏確認潘瑞瓊等3人就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費請求權均不存在；⒐願供擔保，請宣告假執行。並更正原審備位之聲明為：⒈確認呂潘春等2人之地上權就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費請求權，超過67,592元部分不存在；⒉確認潘萬祈等27人之地上權就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費之請求權不存在；⒊確認潘瑞瓊等3人之地上權就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之補償費請求權不存在。(上訴人就其餘敗訴即原審備位聲明㈠、㈡部分，未聲明不服，業已確定)
五、被上訴人則辯以：㈠潘萬祈等27人部分：依系爭地上權係經上訴人當時管理人同
意設定，又依當時土地登記規則第17條、第37條及第38條規定，縱上訴人主張申請地上權登記書之圖章有疑義，渠等之被繼承人潘細傳亦得單獨聲請登記，系爭地上權係經地政機關審查，認屬相符而准為登記，自屬合法有效。縱認系爭地上權登記係屬無效，潘萬祈等27人係以行使地上權之意思，使用系爭3地號土地，和平占有至少80年以上，已時效取得地上權，且基於使用之需要，時效取得地上權面積及於系爭3地號土地全部。潘細傳為潘光輝之後代，與潘秋波、潘文貴及潘燕清四房占有系爭土地，同輩之 潘波圳 、 潘根源 、潘延芳、 潘文斌 、 潘寶琛 則占有隔鄰之4地號土地，建屋居住，多年來未有人異議，潘日新亦繳納半數之田賦代金、地價稅， 足證渠 等間至少有默示分管契約存在，潘萬祈等人係屬有有權占有系爭3地號土地。又系爭137號建物增建部分，參酌民法第796條之1法理、立法意旨及誠信原則，該部分無害於公共利益，上訴人主張拆除係以損害被上訴人之利益為目的，且該部分為管理人潘進發承攬建造，上訴人所為顯違誠信原則。又系爭139號建物僅潘日新使用，其他人未使用等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡潘瑞瓊等3人部分：渠等之被繼承人潘文貴，早在日據時期
，即於房屋現址，蓋有大部分結構為木板之「磚板壁」，於38年底，依該建物實際占用面積申請地上權登記，當時係經上訴人同意，於登記後之次年或再次年在地改建為磚造房屋，其後磚造房屋因前臺北縣政府辦理新店市○○路「南山溝分洪工程」包商施工時不慎倒塌一部分，致無法居住，請包商修護，但包商貪圖簡便而將大部分拆除，可知該屋確非如上訴人所稱之違章建築，況地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。潘文貴申請地上權登記時，依當時之土地登記規則第17條規定，潘文貴檢具保證書，單獨申請登記即屬有效，加蓋「業戶潘光輝圖記」之印文，不減損本件地上權登記之效力，上訴人稱該圖記為偽造，並未舉證以實其說。系爭地上權係以建築房屋供居住為目的，在居住使用必要範圍內，均屬地上權之範圍，上訴人數十年來均未異議，應已默示同意增建，現主張拆除，有違誠信原則。又系爭137號建物原僅潘瑞瓊居住，潘秀夫及陳潘雪惠於成年後即離開，且現在房屋已倒塌，無人居住，未受有利益等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢呂潘春、潘金龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之享祀人潘光輝，生於清朝嘉慶年間，卒於咸豐年間
。上訴人於日據時期明治38年10月23日選任潘秋波及 潘朝順 為管理人，潘朝順於昭和18年(即民國32年)11月17日死亡，潘秋波於昭和20年(即民國34年)1月12日死亡。上訴人現管理人潘昭東、潘進發，係於94年6月20日派下員會議選出，並向前臺北縣新店市公所報備在案。
㈡系爭3地號土地，登記為上訴人所有，於90年11月16日因都
市計劃變更，分割增加系爭3之23地號土地。系爭3之23號土地，為配合新店地區都市計劃工程公共用地徵收需要，由前臺北縣政府於90年12月26日以90北府地用字第469770號公告徵收，徵收之補償費為420萬元，現由土銀徵收補償專戶保管中。
㈢系爭3地號土地，依土地登記簿他項權利部之記載，原有四
筆地上權設定登記，分別為：⒈登記序號1，地上權人潘秋波，權利範圍25坪77；⒉登記序號2，地上權人潘細傳，權利範圍12坪；⒊登記序號3，地上權人潘文貴，權利範圍18坪50；⒋登記序號4，地上權人潘燕清，權利範圍7坪。上開潘秋波之地上權之登記日期未記載，其餘地上權登記日期均為39年6月1日，並均以建築改良物為目的。上開潘秋波之地上權登記現已塗銷。
㈣潘細傳、潘文貴及潘燕清均已死亡，潘細傳之現繼承人為潘
萬祈等27人，潘文貴之繼承人為潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫，潘燕清之繼承人為呂潘春、潘金龍。
㈤系爭137號及139號建物均坐落於系爭3地號土地上，並未坐
落於系爭3之23地號土地上。系爭137號建物原僅由潘瑞瓊使用，於94年間遭洪水沖毀，潘瑞瓊重建時，遭主管機關以違章建築為由拆除，現留有部分建物及地上物，無人居住。系爭139建物及其前方水泥空地，實際上係潘日新所使用。㈥潘萬祈、潘金龍及潘日新已經判決確定非屬上訴人之派下。
七、茲就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠系爭地上權之登記是否無效部分：
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又地上權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，修正前民法第758條亦有明文。查本件系爭三地上權登記日期，皆為39年6月1日，並均以建築物為目的，依當時之土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」可知租地建屋，應由出租人與承租人共同為地上權之登記，出租人並負與承租人登記之義務(最高法院41年台上字第117號判例參照)。如不能覓得出租人共同聲請地上權登記，依當時之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。
但土地增值稅，應由權利人代納之。」同規則第32條規定：
「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」可知單獨申請登記應提出保證書，而保證書之內容，應證明不能覓致義務人共同聲請之理由，如登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，保證書亦應證明該等文件或書狀不能提出之實情，始足當之。再臺灣光復之初，因辦理有關建築改良物登記，臺灣省政府訂有「頒發臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」，依該要點第2條第5款第2項規定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建築物標示部」第5目規定：「土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上權予以登記……」(原審卷㈡137頁正反面)，足見當時土地與建物之所有權人非屬同一人時，為辦理建物總登記，應先辦理地上權登記(最高法院44年台上字第1646號判例亦可資參照)，則當時所為之地上權登記，當事人間是否有設定地上權之合意及符合其他要件，法院仍應實質之審查，不能僅憑土地登記簿之登載，遽為認定其效力，在地上權移轉予第三人前，登記名義人不得援引土地法第43條之規定，對抗真正權利人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。
⒉上訴人主張系爭三地上權設定登記時，並無管理人，登記申
請書上之「業戶潘光輝圖記」為他人所偽造，該登記應無效等情，業據其提出前臺北縣新店市公所94年10月11日北縣店民字第0940041378號函、潘秋波、潘朝順接管戶口調查簿及戶籍謄本為證(原審卷㈠23、62至65頁)。查呂潘春等2人所繼承潘燕清之地上權與潘萬祈等27人、潘瑞瓊等3人之地上權，係互相獨立，並無合一確定之情形，依民事訴訟法第55條規定，潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人所為之行為及所生事項，其利害不及於呂潘春等2人。呂潘春等2人對於上訴人 主張渠 等所繼承之地上權，有登記無效之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依同法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，則上訴人主張渠二人所繼承之潘燕清之地上權登記無效，應堪採信。
⒊再查，系爭三地上權之登記，係由呂潘春等2人之被繼承人
潘燕清、潘萬祈等27人之被繼承人潘細傳及潘瑞瓊等3人之被繼承人潘文貴與潘光輝共同申請登記，潘光輝部分係蓋用「業戶潘光輝圖記」之印文，有系爭三地上權登記申請書在卷可稽(原審卷㈠68至69、75至76、80至81頁)，顯屬權利人與義務人共同申請登記之情形，惟上訴人之享祀人潘光輝為清朝嘉慶至咸豐年間之人士，為兩造所不爭執，當無可能與潘燕清、潘細傳及潘文貴共同申請登記，應由上訴人當時管理人代表上訴人與潘燕清等人共同聲請登記，始為合法，而當時上訴人原管理人潘朝順及潘秋波均已死亡，亦為兩造所不爭執，上訴人陳稱當時並無管理人，雖為潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人(下逕稱以被上訴人)所否認，並辯稱當時應有管理人僅係未登記，公業當時仍公推一人掌管公印文書，處理公業事務，每年辦理祭祀，上訴人主張「業戶潘光輝圖記」為偽造，應由上訴人負舉證之責云云。惟按上訴人當時之管理人為何人，且經該管理人同意，或經上訴人全體派下員同意設定地上權等有利之事實，按諸民法第277條規定，應由主張該事實存在之被上訴人負舉證之責，至於上訴人主張「業戶潘光輝圖記」係他人偽造，其意為否認該印文之真正，按諸舉證責任原則，亦應由被上訴人就該印文之真正，舉證證明之。本件上訴人之管理人為何人，或由何人掌管公印文書，處理公業事務，被上訴人始終未能陳明，遑論舉證以實其說，渠等所辯即無足採。且當時上訴人果有管理人，為何不會同該管理人共同聲請，卻僅列名潘光輝，並蓋用「業戶潘光輝圖記」之印文？足見被上訴人所辯，並不可採。被上訴人雖又辯稱渠等之地上權，已經當時承辦之地政機關實質審查相符，予以登記，應屬合法有效云云。然地政機關所為地上權登記，並無終局確定地上權之登記係屬有效，當事人有所爭執，非不得循訴訟途徑請求法院予以裁判，此觀諸土地法第68條規定因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任益明，自非得以地上權已經地政機關審查予以登記，即謂合法有效，得執以對抗土地所有人即上訴人。況本件系爭3地號土地上之建物，係於39年6月1日辦竣建物第一次所有權登記，並於辦理登記同時，申請系爭三地上權登記，潘秋波之地上權亦同，有前臺北縣新店市地政事務所檢送該次登記案卷，並經原審影印附卷可憑（原審卷㈠251至272頁)，足見系爭三地上權係為辦理潘燕清等3人建物第一次所有權登記而設定，屬於當時地籍整理之一環，按諸前開⒈之說明，當事人間是否有設定地上權之合意，是否符合設定地上權之要件，本院應加以實質審查，不得僅憑其登記而認其為合法有效。再參以除系爭三地上權外，潘秋波之後人亦以潘秋波名義申請地上權登記，有其登記申請書在可參（原審卷㈡57至58頁)，其申請書所載申請人欄亦與系爭三地上權相同，並經地政機關審核後予以登記，然申請當時潘秋波早已死亡，足見當時地政機關所為之審查，難謂無重大之瑕疵，顯不足憑，被上訴人上開所辯，自不足採。本件系爭三地上權登記時，上訴人既無管理人，被上訴人亦不能證明登記申請書上所載之「業戶潘光輝圖記」印文，係經有權代表上訴人之人所蓋用，亦未能證明系爭地上權係經當時上訴人全體派下員所同意設定，上訴人主張系爭地上權登記係屬無效，應堪採信。
⒋潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人雖辯稱依當時之土地登記規則
，潘燕清等人亦得單獨申請登記云云。惟查，依系爭三地上權登記申請書所載，並非單獨申請登記之情形，被上訴人所辯已非可採。況單獨申請登記，按諸前開⒈之說明，權利人單獨申請登記應提出證明書，證明不能會同義務人共同申請登記之理由，如登記原因文件不能提出時，亦應證明不能提出之實情。本件潘細傳及潘文貴申請系爭地上權登記時，雖曾提出證明書為證(原審卷㈠72、79頁)，惟觀諸上開證明書所載內容，僅係證明地上建物屬潘細傳及潘文貴所有，並未敘及不能會同上訴人共同申請之理由，且申請當時並未檢附租賃契約或其地上權等之原因文件，證明書亦未證明有租賃契約或其他原因之文件，該證明書與當時施行之土地登記規則第17條及第32條規定不符，非適格之證明書。又具保證書人即當時之鄰長 潘達卿 於原審證稱：關於系爭3地號土地設定地上權之事，我不知道，這是上一輩的人去做的；那時候政府說要申報，他們每個人都拿來給我蓋，我蓋讓他們去申請；那時候大家申請我就蓋印章給他們申請，但是如何申請我不知道，我有同意蓋章，當鄰長沒有蓋不行，所以每戶都有；證明書證明那間房子是他住的，房子是他的而已；沒有證明地主跟他是什麼關係；沒看內容，上面寫說要申請，我只認識人名，我不識字等語(原審卷㈡251頁反面至252頁反面)，足證潘達卿出具保證書，僅係證明潘細傳及潘文貴所申請登記之建物，為渠等所有而已，非在證明土地所有權人即上訴人不能共同申請登記之理由，更非證明潘細傳及潘文貴就系爭3地號土地有租賃或其他情事，得申請地上權登記。潘細傳及潘文貴所檢附之證明書，既非屬當時施行之土地登記規則第17條及第32條之證明書，縱認潘細傳及潘文貴當時係屬單獨申請登記，亦與當時規定之要件不符，不得為地上權設定登記，潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人上開所辯，亦無足採。至於潘萬祈等27人辯稱依當時施行之土地登記規則第37條、第38條規定，得單獨辦理登記云云。惟該二條之規定，為地政機關應予審查及應駁回登記申請之規定，並非單獨申請登記之規定，渠等上開所辯，亦非可採。
㈡潘萬祈等27人所為時效取得地上權抗辯部分：
⒈按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登
記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文，依同法第772條規定於所有權以外財產之取得準用之。
未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第772條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要；苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人(最高法院60年台上字第4195號判例參照)。又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能；於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法(最高法院96年度台上字第2303號判決、97台上字第1392號裁定參照)。
⒉潘萬祈等27人抗辯縱潘細傳之地上權登記無效，其以行使地
上權之意思，於系爭3地號土地上以建築物為目的，而使用該土地超過20年以上，應符合時效取得地上權，且其地上權已為登記，自無庸再為登記等語。經查，潘細傳所為之地上權設定登記固屬無效，惟潘細傳自設定登記後，係以行使地上權之意思，占有使用其建物所占如附圖二所示B2部分之土地，應堪認定，又該地上權係於39年6月1日登記，迄今超過20年以上，並以建築改良物為目的，業如前述，按諸前開⒈之說明，潘萬祈等27人抗辯已時效取得地上權乙節，即為可採。上訴人雖主張前開最高法院96年台上字第2303號判決見解不當，依最高法院80年第2次民事庭會議決議，主張時效取得地上權者，須於所有權人訴請拆屋還地前，已先向主管機關申請地上權登記，經地政機關受理為其要件，潘萬祈等27人於上訴人起訴前，並未向地政機關申請地上權登記，渠等屬仍在權利睡眠中，上訴人則屬先從權利睡眠狀態中醒來者，應受保護，潘萬祈等27人應先補正其無效之地上權登記，如不能補正，應先塗銷後，再為登記云云。然查，潘細傳所設定之地上權，已登載於土地登記簿上，並為潘萬祈等27人所繼承，渠等主觀上並無認該地上權係屬無效，並不能期待渠等予以補正，或塗銷後再為登記，於登記經濟上之考量，亦係如此，渠等之地上權既已為登記，在未經塗銷前，客觀上屬繼續存在，土地登記具有公示性，土地登記簿謄本任何人得隨時向地政機關申請發給，上訴人為土地所有權人，對於該地上權之存在，自難諉為不知，故與未有地上權登記而主張時效取得地上權者，因向地政機關申請，經地政機關受理公告時，土地所有權人始知悉之情形，等量齊觀，最高法院80年第2次民事庭會議所謂占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判之決議，係指原無地上權登記之情形，原已有地上權登記之情形，並未在該次會議討論及決議之範圍，此觀其討論之設題即明，本件之情形與該決議之不同，自不受該決議之拘束。又本件潘萬祈等27人自始至終就原登記範圍即附圖二所示B2部分係行使地上權之意思，而占有使用該部分土地，並無權利睡眠之情形，反係上訴人於潘細傳設定地上權，占有使用系爭土地多年後，始為本件之請求，係屬權利睡眠中醒來者，為求當事人間之紛爭一次解決及訴訟經濟考量，本院自應就潘萬祈等27人是否具備時效取得地上權部分，予以實質審酌，是上訴人上開主張，洵非足採。
⒊潘萬祈等27人另主張附圖二所示B部分106.33平方公尺、附
圖一C所示49平方公尺，亦經時效取得地上權云云，並提出繳納田賦代金、地價稅等收據(原審卷㈡82至96頁)、67年12月16日空照圖(本院卷㈡110頁)為證。惟查，附圖二所示B2部分，為潘細傳設定地上權時建物所在之位置，經潘萬祈等27人之訴訟代理人於本院勘驗現場時指認無誤，有本院勘驗筆錄在卷可按(本院卷㈡237頁正面，按當時所指之B1即係複丈成果圖之B2)，附圖二所示B部分為後來所增建建物之位置，附圖一所示C之位置，則係系爭137號建物前水泥空地之位置，此觀諸本院上開勘驗筆錄，及原審96年5月16日勘驗測量筆錄及複丈成果圖即明(原審卷㈡174至175、179頁)。
按占有他人土地之原因多端，非必行使地上權之意思，逾越權利範圍，無權占用他人土地者，亦所在多有，本件潘萬祈等27人主張占用如附圖二所示之B部分及附圖一所示C部分，係行使地上權之意思，按諸舉證責任原則，自應由潘萬祈等27人負舉證證明之責，潘萬祈等27人所提出之田賦代金、地價稅繳款證明書，僅足以證其確有繳納該等稅捐之證明，而空照圖亦僅能證明附圖二所示B部分之建物，於67年12月16日已存在，且觀其其田賦代金及地價稅款甚低，或係原地上權之代價，均不足以證明渠等有行使地上權之意思而占有上開B、C部分土地。潘萬祈等27人又稱因生活上需要，行使地上權之意思及於全部系爭3地號土地云云，然此非惟於同地號土地上之潘瑞瓊等3人之地上權衝突，又何有需要及於系爭3地號土地之全部，亦未見其舉證證明。況地上權之範圍，為土地登記應記載事項，超出原登記範圍，依民法第758條規定，應為變更登記，始生效力，此與前述⒉之已為地上權登記情形不同，潘萬祈等27人既未於上訴提起本件訴訟前向地政機關申請變更地上權範圍之登記，自不得對抗上訴人，是潘萬祈等27人抗辯附圖二所示B部分、附圖一所示C部分，亦經時效取得地上權云云，並非可採。
⒋系爭三地上權係各自獨立，並無合一確定之情形，依民事訴
訟法第55條規定，潘萬祈等27人所為時效取得抗辯，效力並不及於潘瑞瓊等3人及呂潘春等2人。潘瑞瓊等3人之書狀雖就超過原地上權範圍外之部分，是否時效取得地上權表示意見，惟經本院詢問後，亦明確表示不主張時效取得地上權(本院卷㈣48頁)，本院自無庸予以審酌。
㈢上訴人請求塗銷地上權登記部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又臺灣光復後辦理之土地總登記，乃地籍整理，亦即地政機關為清查土地之一種程序，與物權設定登記不生影響(最高法院60年台再字第69號、60年台上字第2681號判決參照)。本件系爭3地號土地36年7月1日辦理總登記時，載明土地所有權人為上訴人，管理人為潘朝順及潘秋波，潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人雖抗辯其登記無效云云。查潘朝順及潘秋波二人雖已於登記前死亡，惟兩造就系爭3地號土地為上訴人所有乙節，並不爭執，則其管理人登記為潘朝順及潘秋波，顯屬登記錯誤之問題，並非無效，於上訴人為所有權人地位，亦不生影響，況上訴人現已為合法有效之登記，自得本於所有權人之地位而為主張。
⒉本件呂潘春等2人及潘瑞瓊等3人之被繼承人潘燕清、潘文貴
於系爭3地號土地上所設定之地上權既屬無效，已如前開㈠所述，上訴人依民法第767條規定請求渠等辦理繼承登記後，予以塗銷，即屬有據。至於潘萬祈等27人之被繼承人潘細傳所設定之地上權，雖屬無效，但渠等抗辯依時效取得地上權，為有理由，業如前開㈡所述，上訴人應容忍其存在，上訴人依上揭規定，請求林美玲等4人辦理繼承登記後，與潘萬祈等23人塗銷如附表一所示之地上權登記，即為無理由。
㈣上訴人請求潘萬祈等27人、潘瑞瓊等3人拆屋還地部分：
⒈上訴人主張系爭139號建物為潘萬祈等27人所共有，為潘萬
祈等27人所不爭執，該建物占有系爭3地號土地如附圖二所示B(106.33平方公尺)及B2(39.67平方公尺)部分之面積，有如附圖二所示之複丈成果圖在卷可考(本院卷㈡240頁)，其中B2部分為潘細傳登記地上權時建物所在之位置，業如前述，該部分潘萬祈等27人因時效取得地上權，係屬有權占有，上訴人請求潘萬祈等人拆除系爭139號建物如附圖二所示B2部分及返還該部分土地，自屬無據。再附圖二所示B部分，該部分潘萬祈等27人抗辯時效取得地上權，並不可採，則渠等占有該部分土地，即無正當權源，上訴人依民法第767條規定請求渠等拆除該部分建物及返還該部分土地，即屬有據。又附圖一所示C部分面積49平方公尺，為系爭139號建物前水泥空地，有原審之勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可證(原審卷㈡174至175、179頁)，潘萬祈等27人陳稱系爭139號實際上僅潘日新一人使用，為上訴人所不爭執(本院卷㈣77頁反面)，則占有上開C部分者，應僅潘日新一人，其餘之人既未使用系爭139號建物，衡諸常情，並無占有上開C部分土地之必要，上訴人亦未證明除潘日新以外之潘萬祈等26人有占有使用上開C部分土地，則上訴人請求潘日新返還上開C部分土地，為有理由，其請求其餘潘萬祈等26人請求返還上開C部分土地，則為無理由。
⒉上訴人主張潘瑞瓊等3人為潘文貴之繼承人，潘文貴所有之
系爭137號建物占用系爭3地號土地如附圖二所示A(50.84平方公尺)及A1(61.16平方公尺)部分面積之事實，為潘瑞瓊等3人所不爭執，又本件潘文貴於系爭3地號土地所設定之地上權既屬無效，系爭137號建物即無正當權源占有系爭3地號土地，上訴人依民法第767條規定請求潘瑞瓊等3人拆附系爭137號建物，並返還如附圖二所示A及A1部分之土地，亦屬有據。
⒊潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人雖辯稱渠等超出地上權登記之
範圍，為生活上所必要，且為上訴人所默示同意云云。惟查，潘瑞瓊等3人之被繼承潘文貴所設定之地上權登記係屬無效，渠等所為因系爭137號建物生活上所必要，而及於附圖二所示A部分之抗辯，即無足採。又潘萬祈等27人主張時效取得附圖二所示B2部分之地上權，固屬可採，但其因生活上之必要而超出該部分而使用，並未舉證以實其說，已非足採，況果因B2部分與公路無適宜之聯絡，亦得依其他法律規定而為主張，不能僅因上訴人單純之沈默，而謂上訴人默示同意，渠等上開所辯，並非可採。再潘萬祈等27人主張渠等為上訴人之派下，上訴人其餘派下就其多年來超出地上權範圍部分未為反對，並由其繳納半數之田賦代金及地價稅，派下員間應有默示分管之協議云云。然查，上訴人主張潘萬祈等24人(即包含林照堤)並無派下權，為渠等所不爭執(本院卷㈣94頁)，其中潘萬祈、潘日新二人並經本院85年度上更㈠字第418號判決確定，有該判決書在卷可足稽(原審卷㈠13至37頁)，潘萬祈等27人雖辯稱該判書不能作為本件所有權之認定云云，惟渠等既非上訴人之派下員，就系爭土地即與其他上訴人之派下員無公同共有關係存在，自無所有權，潘萬祈及潘日新更為上開確定判決之既判力所及之人，潘萬祈等27人既非系爭3地號土地之實質公同共有人，渠等主張與上訴人之其他派下員基於公同共有關係，有默示分管之協議存在云云，洵無足採。潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人另辯稱上訴人請求拆屋還地，有違誠實信用原則云云。查上訴人為系爭3地號土地之所有權人，其請求潘萬祈等27人及潘瑞瓊等3人拆除無權占用之建物，返還占用之土地，係屬正當權利之行使，難謂係以損害潘萬祈等人為目的，且返還遭占用之土地後，得為使用、收益及處分，對其本身亦難謂無何利益，尚難認有何違反誠信原則。潘萬祈等27人雖又辯稱依民法第796條之1法理、立法理由，且超出原地上權範圍部分之建物，為現管理人潘進發所承攬施作云云。惟潘萬祈等27人關於附圖二所示B部分，係於B2部分建築完成後再為增建，係屬在他人土地建築房屋，與民法第796條規定之越界建築之情形不同，並非得比附援引適用於本案，至於上開B部分為潘進發所承攬施作乙節，按承攬人承攬工程，意在獲取承攬報酬，與同意承攬工作物占有土地係屬二事，況潘進發係於94年間始擔任上訴人之管理人，縱其67年間同意潘萬祈等人占用該部分土地建築房屋，亦無權代表全體派下員之權利，在未經其他派下員全體同意，對上訴人仍不生效力，潘萬祈等27人上開所辯，亦非可採。
㈤上訴人請求潘萬祈等27人、潘瑞瓊等3人給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項亦有明文，依同法第105條規定於租用基地建築房屋準用之。
所謂土地價額係指法定地價即土地所有人依該法規定所申報之地價，在公有土地係以公告地價為申報地價，此觀土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條之規定亦明。
⒉關於潘萬祈等27人部分：
本件潘萬祈等27人所共有之系爭139號建物，無權占用系爭3地號土地如附圖二所示B部分106.33平方公尺，已如前述，查系爭139號建物及其前如附圖一所示C部分49平方公尺，實際上係由潘日新占有使用，為上訴人所不爭執(本院卷㈣77頁反面)，是潘日新受有免付相當於系爭3地號占用部分租金之利益，應堪認定。上訴人請求潘日新應自起訴狀繕本送達翌日即95年12月12日起至清償日止，按年給付相當於租金之不當得利，即屬有據。至於其餘潘萬祈等26人，實際上並未占用系爭3地號土地而受有免付租金之利益，上訴人請求潘日新以外之潘萬祈等26人應給付相當於租金之不當得利，即非有據。上訴人雖主張潘萬祈等26人為系爭137號建物之共有人，屬間接占有而獲取利益云云。惟不當得利係受益人實際上獲得利益為其要件，並以之為返還範圍，非以請求人所受之損害為範圍，本件上訴人固因潘萬祈等27人共有之建物無權占用系爭3地號上開B、C部分土地而受有損害，然潘萬祈等26人既未實際上使用上開占用部分之土地，即未獲有利益，自非得以其為共有人而謂其獲有不當得利，上訴人上開主張，並非可採。又系爭3地號土地93年間之申報地價為每平方公尺2,480元，有土地登記簿謄本在卷足稽(原審卷㈠28頁)，上訴人主張潘日新應給付申報地價10%計算之相當於租金之不當得利，惟系爭3地號土地位於新北市○○區○○路旁，毗鄰中安橋，有本院勘驗筆錄在卷可參(本院卷㈡第237頁正面)，又依卷附地圖(本院卷㈡150、151頁)、照片(本院卷㈡152至155、257至263頁)所示，其週遭環境屬於鄉村生活型態，生活機能並非便利，上訴人請求以申報地價10%計算相當於租金之不當得利，顯然過高，本院綜合上情，認應以上開申報土地之4%計算始為適當。再潘日新無權占有使用如附圖二所示B部分為106.33平方尺、附圖一所示C部分49平方公尺，合計為155.33平方公尺(106.33+49=155.33)，以此計算，上訴人請求潘日新每年應給付相當於租金之不當得利為1萬5,409元(155.33X2,480X4%=15,409，小數點以下四捨五入)，超過上開部分之請求，即屬無據。
⒊關於潘瑞瓊等3人部分：
潘瑞瓊等3人所共有之系爭137號建物無權占用系爭3地號土地如附圖二所示A及A1部分，業如前述， 又渠 等辯稱系爭137號建物僅潘瑞瓊使用，陳潘雪惠及潘秀夫於成年後，即未再使用，為上訴人所不爭執(本院卷㈣77頁反面)，則實際上占有系爭3地號土地而獲有利益者，僅為潘瑞瓊，上訴人請求潘瑞瓊返還自起訴狀繕本送達翌日即95年12月12日相當於租金之利益，亦屬有據，至其主張陳潘雪惠及潘秀夫二人間接占有系爭3地號土地獲取利益云云，亦如前開⒉所述，並非可採。潘瑞瓊雖抗辯94年後因洪水沖垮系爭137號建物，重建時又遭主管機關以違章建築為由予以拆除，未再使用該建物，未獲取任何利益云云。惟查，系爭137號建物因洪水沖垮及主管機關拆除，僅剩餘部分之建物及地上物，雖為上訴人所不爭執，但潘瑞瓊就所留下之物仍有支配力，此由其僱工欲重建即明，自非無獲得利益，其上開所辯，並不足採。又系爭137號建物之所在環境及生活機能情況，同前開潘萬祈等人共有之系爭139號建物部分，上訴人請求以申報地價10%計算相當於租金之不當得利，亦顯然過高，又系爭137號建物於94年間遭洪水沖毀，潘瑞瓊重建時，遭主管機關以違章建築為由拆除，現留有部分建物及地上物，無人居住，則潘瑞瓊因系爭137號建物占有系爭3地號所得免付租金之利益，尚較潘日新為低，本院審酌上開情事，認應以申報地價之2%計算始為適當。系爭137號建物占用系爭3地號土地面積為112平方公尺，按系爭3地號土地申報地價2,480元計算，上訴人請求潘瑞瓊每年應給付相當於租金之不當得利為5,555元(112X2,480X2%=5,555，小數點以下四捨五入)，超過上開部分之請求，即為無理由。
㈥上訴人主張地上權無效，以先位之訴，請求確認被上訴人就系爭3之23地號土地徵收補償費之請求權不存在部分：
本件潘瑞瓊等3人、呂潘春等2人所繼承系爭3地號土地上之地上權登記，既屬無效，應予塗銷，已如前述，則渠等就系爭3地號土地所分割之系爭3之23地號土地之徵收補償費，對上訴人自無請求權存在，上訴人請求確認渠等就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之請求權不存在，即屬有據。
另潘萬祈等27人所為時效取得地上權，係屬可採，亦如前述，則上訴人主張渠等之地上權登記為無效為由，以先位之訴，請求確認潘萬祈等27人就系爭3之23地號土地徵收補償費420萬元之請求權不存在，即為無理由。
㈦上訴人主張潘萬祈等27人所共有之建物，非在被徵收之系爭
3之23地號土地上，以備位之訴，請求確認渠等就上開土地徵收補償費之請求權不存在部分：
按徵收補償，為政府對被徵收者所生經濟上損失之填補，是以領取徵收補償費者，必以因政府徵收，而受有損失者為限。又按地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，至其所設定之範圍如何，應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。本件上訴人主張潘萬祈等27人係因在系爭3地號上有建築物，而取得地上權，潘萬祈等27人所有之系爭139號建物，並未坐落於系爭3之23地號土地上，為潘萬祈等27人所自認，足見潘萬祈等27人就系爭3之23地號土地遭徵收，並未受有何經濟上之損失，按諸上開說明，渠等自非該土地徵收補償費應領取之人，上訴人以之為由，以備位之訴，請求確認潘萬祈等27人就系爭3之23地號土地徵收補償費之請求權不存在，即屬有據。
㈧本件上訴人以先位之訴，請求確認潘瑞瓊等3人、呂潘春等
2人就系爭3之23地號土地徵收補償費之請求權不存在，既為有理由，已如前開㈥述，則其以備位之訴，請求確認：㈠呂潘春等2人就上開土地徵收補償費超過6萬7,592元部分不存在，㈡潘瑞瓊等3人就上開土地徵收補費420萬元之請求權不存在部分，即無庸加以裁判，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人以先位之訴，請求：㈠被上訴人呂潘春等2人應就系爭3地號土地登記上之地上權，辦理繼承登記後予以塗銷；㈡被上訴人潘瑞瓊等3人應就系爭3地號土地登記上之地上權，辦理繼承登記後予以塗銷；㈢潘萬祈等27人應將系爭139號建物，如附圖二所示B部分面積106.33平方公尺之建物拆除，將拆除後之空地返還予上訴人；潘日新並應將附圖一所示C部分面積49平方公尺之土地返還予上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月12日日起至清償日止，每年給付1萬5,409元予上訴人；㈣被上訴人潘瑞瓊等3人應將系爭139號如附圖二所示A部分面積50.84平方公尺、A1部分面積61.16平方公尺之建物等地上物拆除，將土地返還予上訴人，潘瑞瓊並應自起訴狀繕本送達翌日95年12月12日起至清償日止，每年給付5,555元予上訴人；㈤確認被上訴人潘瑞瓊等3人、呂潘春等2人就系爭3之23地號土地，前臺北縣政府90年12月16日90北府地用字第469770號所為徵收補償費420萬元之補償費請求權均不存在；以備位之訴，請求確認被上訴人潘萬祈等27人，就上開徵收補償費請求權不存在，係屬有據，應予准許。逾上開所為請求，則屬無據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，就塗銷地上權登記、拆屋還地及給付不當得利部分，上訴人及潘萬祈等27人、潘瑞瓊等3人分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，呂潘春等2人部分，本院依職權亦認以諭知供擔保後，免為假執行為適當，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求確認徵收補償費請求權不存在部分，並無宣告假執行之必要，另上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，除上開應准許備位之訴部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，又原判決主文第1項及第3項就上訴人備位之訴為勝訴之判決，因該二部分，上訴人就先位之訴上訴為有理由，本院即無加以審理裁判之必要，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分原判決廢棄，改判如主文第2項至第6項所示，並為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，並更正原審判決主文第2項如本判決主文第8項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，均無礙前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年2月1日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官詹文馨法官劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月1日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：潘萬祈等27人地上權登記次序及持分┌────┬────┬────┬───────────────────┐│登記次序│姓名│持分額│備註│├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-001│潘萬祈│5分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-002│潘日新│5分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-003│范潘秀雲│5分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-004│潘圓│5分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-005│林照堤│100分之1│其繼承人為林政賢、林美玲、林品妏、林美│││(已死亡)││娟。│├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-006│林照義│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-007│林照文│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-008│林照明│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-009│林照德│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-010│林照信│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-011│江志鴻│300分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-012│江志榮│300分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-013│江志宗│300分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-014│林玉雲│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-015│林玉梅│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-016│林淑惠│100分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-017│黃新章│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-018│黃耀揚│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-019│黃耀堂│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-020│黃耀鑫│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-021│黃耀峯│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-022│黃耀勳│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-023│黃麗純│80分之1││├────┼────┼────┼───────────────────┤│2-024│王黃雯玲│80分之1││└────┴────┴────┴───────────────────┘附表二：上訴人請求潘萬祈等27人應給付之不當得利(幣別：新
臺幣，以下同)┌────────────┬────┬───────────────┐│姓名│持分│應分擔之不當得利（元以下捨棄）│├────────────┼────┼───────────────┤│潘萬祈│5分之1│9,672元│├────────────┼────┼───────────────┤│潘日新│5分之1│9,672元│├────────────┼────┼───────────────┤│范潘秀雲│5分之1│9,672元│├────────────┼────┼───────────────┤│潘圓│5分之1│9,672元│├────────────┼────┼───────────────┤│林政賢林美玲林品妏林美娟│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林照義│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林照文│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林照明│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林照德│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林照信│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│江志鴻│300分之1│161元│├────────────┼────┼───────────────┤│江志榮│300分之1│161元│├────────────┼────┼───────────────┤│江志宗│300分之1│161元│├────────────┼────┼───────────────┤│林玉雲│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林玉梅│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│林淑惠│100分之1│483元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃新章│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃耀揚│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃耀堂│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃耀鑫│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃耀峯│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃耀勳│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│黃麗純│80分之1│604元│├────────────┼────┼───────────────┤│王黃雯玲│80分之1│604元│└────────────┴────┴───────────────┘附表三：訴訟費用之負擔┌──────────────────────┬──────────┐│上訴人│百分之十四│├──────────────────────┼──────────┤│潘萬祈、潘日新、范潘秀雲、潘圓、林美玲、林品│潘萬祈等27人連帶負擔││妏、林美娟、林政賢、林照義、林照文、林照明、│百分之三十四、潘日新││林照德、林照信、江志鴻、江志榮、江志宗、林玉│另再負擔百分之十五││雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、黃耀揚、黃耀堂、│││黃耀鑫、黃耀峯、黃耀勳、黃麗純、王黃雯玲││├──────────────────────┼──────────┤│潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫│連帶負擔百分之三十六│├──────────────────────┼──────────┤│呂潘春、潘金龍│連帶負擔百分之一│└──────────────────────┴──────────┘附表四：假執行及免假執行之金額┌────────────────┬───────┬────────┐│被上訴人│假執行擔保金額│免假執行擔保金額│├────────────────┼───────┼────────┤│潘萬祈、潘日新、范潘秀雲、潘圓、│95萬7,000元│潘日新為287萬3,6││林美玲、林品妏、林美娟、林政賢、││05元，其餘之人為││林照義、林照文、林照明、林照德、││196萬7,105元。││林照信、江志鴻、江志榮、江志宗、││││林玉雲、林玉梅、林淑惠、黃新章、││││黃耀揚、黃耀堂、黃耀鑫、黃耀峯、││││黃耀勳、黃麗純、王黃雯玲│││├────────────────┼───────┼────────┤│潘瑞瓊、陳潘雪惠、潘秀夫│69萬元│207萬2,000元│├────────────────┼───────┼────────┤│呂潘春、潘金龍│2萬2,000元│6萬7,592元│└────────────────┴───────┴────────┘