裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第494號刑事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第494號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鍾瑞鋒選任辯護人李保祿律師
鄭錦堂 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重訴字第6號，中華民國96年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19223號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾瑞鋒無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告鍾瑞鋒明知具殺傷力之槍枝依法不得持有或販賣，竟基於持有、販賣具殺傷力之改造空氣槍之犯意，於民國（下同）95年上旬，分別在網路以及臺北市○○路某玩具店內，以新臺幣（下同）約5、6000元及1萬餘元，購買具殺傷力之TARGET型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：000000000號），以及KJ-M700型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）而持有之。復分別於95年5月24日及同年6月14日，在雅虎奇摩拍賣網站上（帳號futboyz2005），刊登廣告拍賣上開2支空氣槍，分別以TARGET型6000元、KJ-M700型9300元之代價，先後賣予 翁茂谷 、 施柏毅 持有（翁茂谷、施柏毅所涉持有具殺傷力空氣長槍之罪嫌，分別由臺灣 桃園 地方法院檢察署、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵結起訴）。嗣經警於96年5月24日、同年6月11日，分別在施柏毅位於新竹市○○路○○○號4樓之住處內、翁茂谷位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄○號住處內，扣得上開空氣長槍，始悉上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及第4項之未經許可販賣、持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪嫌。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（翁茂谷警詢筆錄除外），於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院99年11月29日準備程序筆錄第3頁至第4頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、又按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人 翁谷茂 於警察詢問時所為之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無刑事訴訟法第159條第2項、159條之2、之3及之5傳聞例外之情形，依法不得作為證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告鍾瑞鋒涉犯未經許可販賣、持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述（96年度偵字第19223號卷，下稱偵字卷，第4頁至第8頁、第49頁至第50頁、第67頁）、證人施柏毅及翁茂谷於警詢、偵查中之證述（偵字卷第9頁至第11頁、第51頁至第52頁、第66頁至第67頁、第23頁至第26頁、第48頁至第50頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960081501號、第0000000000號槍彈鑑定書各1份（偵字卷第17頁至第22頁、第32頁至第34頁）、雅虎奇摩網站拍賣網頁1張、電子郵件1封、施柏毅所有中國信託商業銀行東高雄分行000000000000號帳戶交易明細（偵字卷第12頁至第13頁、第27頁至第28頁）等為其論據。
伍、被告持有、販賣TARGET型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：000000000號）與翁茂谷部分：
一、訊據上訴人即被告鍾瑞鋒坦承於向 張達奇 購買TARGET型玩具空氣長槍1支，嗣於網路上將該槍枝出賣給翁茂谷之事實，惟否認有何持有、販賣具有殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：警方查扣上述槍枝之時間，距離其販售給翁茂谷之時間已有1年，翁茂谷當有可能逕行將該槍枝改造為具有殺傷力之槍枝，由翁茂谷在網路上之購買紀錄可知其向其他買家購買數十項空氣槍零件，其於審理時亦證稱有更換過其他槍枝之槍管、擊錘，可見扣案槍枝之加重擊錘係由翁茂谷更換。又槍枝是否具有殺傷力之判斷標準，係以槍枝在最具威力之適當距離發射，彈丸能夠穿過人體皮肉層為斷，所謂適當距離應較刀械之可能攻擊距離為長，否則即失去刑罰加重之正當理由，依據一般通念，適當距離縱非在50或百公尺之遠，若係在
2、3公尺之間，即與刀械揮砍甚至石頭丟擲無異，本案槍枝鑑定報告不論以50公分或1公尺當測試距離，均與一般刀械之攻擊距離無異，實有違比例原則。再被告販售空氣槍給翁茂谷時並未同時販賣小型二氧化碳高壓鋼瓶，然刑事警察局卻自行以該種鋼瓶內氣體為發射動力，該等氣體動能極強，自無法因此將該空氣槍發射動能超過殺傷力標準之責任歸咎於被告，況被告若知該槍枝具有殺傷力，怎會以低於購入價格賤售與翁茂谷等語。
（一）經查，被告於95年初某日自網路上以7000餘元，向證人張達奇購入槍管業經加長，但瓦斯氣室有漏氣狀況之TARGET型玩具空氣長槍1支。嗣於95年5月24日在雅虎奇摩拍賣網站上以futboyz2005之帳號刊登廣告拍賣上開槍枝，經翁茂谷上網競標以6000餘元之價格購得之事實，業據被告坦承不諱，核與證人張達奇、翁茂谷證述之情節相符，並有證人翁茂谷之匯款紀錄、雅虎奇摩拍賣網頁之交易資料、被告使用futboyz2005帳號之登記人資料各1份存卷可參（偵字卷第27至28頁，96年度聲搜字第1343號卷第14至15頁），復有前揭具有殺傷力之TARGET型空氣長槍1支扣案可資佐證。堪認被告於95年初某日以7000餘元向證人張達奇購入上開TARGET型玩具空氣長槍1支後，嗣於95年5月24日以6000餘元售出與證人翁茂谷等情屬實。
（二）又查，警察在翁茂谷住處扣得由被告售出之TARGET型玩具空氣長槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認該改造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為45.2焦耳/平方公分，有該局96年6月28日刑鑑字第0960093411號槍彈鑑定書1份暨所附照片4張在卷可稽（偵字卷第32至34頁）。再經原審將上開槍枝送請法務部調查局鑑定，該局認定扣案TARGET型玩具空氣長槍1支係由聚合塑膠、金屬材質及木托製成，具備口徑約6MM、長約800MM之內管及CO2氣體為動力之套件，發射直徑約6MM球形彈丸之遊戲類槍械，槍枝總長約112CM；經檢視未改裝改造成以打擊底火方式擊發，以火藥為動力發射彈丸之模擬槍械，該槍枝機械操作性能良好，經取該型玩具槍附送之直徑6MM、重約0.22G之BB彈丸每次裝填3顆實際射擊，以彈速測定儀於距離槍口一公尺處測得發射彈丸速度後，換算發射彈丸單位面積動能（焦耳/平方公分）依序為23.701、
20.419、20.095，於3公尺處測得之數據為20.863、18.4
28、18.566。另檢取坊間流通使用之直徑6MM重約0.33g之BB彈丸及直徑6MM重約0.88g之金屬彈丸供前述槍枝試射，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度後，換算發射彈丸單位面積動能（焦耳/平方公分）分別為
0.33gBB彈丸：29.322、26.761、25.416，0.88g金屬彈丸：46.186、43.570、41.580（即兩種子彈在1公尺距離下測試3次所得單位面積動能），其試射結果顯示，送鑑證物於相同基礎下測試，因發射彈丸材質之差異致其發射彈丸單位面積動能不盡相同，上開證物於有效距離內射擊，因發射彈丸質量之增加將使射擊彈丸之動能顯著增加等情，有該局97年6月4日調科參字第09700202230號鑑定通知書1紙附卷為憑（原審卷第53至59頁）。又依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，凡此均為法院辦理同類案件依職權所知之事實，故槍枝是否具有殺傷力之測試，應以「最具威力之適當距離，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分」為斷。而依一般常情，吾人欲以槍枝作為攻擊工具時，本不侷限於1公尺以上之距離，且槍彈、刀械之處罰刑度不同，係因兩者危害人體之威力不同，尚非以攻擊距離區分，是被告辯以槍枝有無殺傷力應以較刀械、石頭攻擊距離更長之1公尺以上為測試標準，尚屬無據。況法務部調查局鑑定通知書明載該局依過往工作經驗，均取距離槍口1公尺作為通案測試之距離，量測槍枝發射彈丸之單位面積動能是否超出20焦耳/平方公分；而證人 鄭昆哲 即內政部警政署刑事警察局鑑定人於原審審理時則稱：該局通案是以50公分作為測試有無殺傷力之距離（原審卷第99頁）。故扣案TARGET型空氣長槍1支（槍枝管制編號0000000000）經送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，該槍枝經充填合適之發射動力後，不論在距離槍口50公分或1公尺之距離測量單位面積動能，均達20焦耳/平方公分以上，顯見該扣案槍枝確有殺傷力無誤。被告雖辯稱鑑定機關自行取用高壓鋼瓶作為發射動力，因此提高動能，方測出槍枝具有殺傷力，不應將此責任歸咎於被告云云。惟內政部警政署刑事警察局為上開鑑定時使用之發射動力為坊間常用之UCP2200氣瓶，是混合瓦斯氣體；法務部調查局採用的則是CO2小鋼瓶，是一般市面上遊戲類空氣槍使用的CO2小鋼瓶，業據兩單位之鑑定人鄭昆哲、 鄭如龍 分別於原審審理時到庭證述明確（原審卷第99頁背面、129頁），可知鑑定機關係採用一般市面上流通使用之發射動力作為鑑定之相關配備，上開發射動力既可輕易取得，持有該扣案槍枝者當可輕易使用該發射動力而使槍枝具有殺傷力，故被告上開辯解尚不足採。
（三）再查，證人張達奇於原審審理時證稱：曾在網路上出售扣案之TARGET型空氣長槍1支（槍枝管制編號0000000000）給被告，其買來後發現槍枝會漏氣，於是上網賣出，購入的金額是1萬元，買來時槍管已經有改過，其他零件沒有改。伊出售的上開空氣槍，原本傷痕累累，槍管也沒這麼漂亮，外型已經不一樣，槍托外觀也不一樣，之前的灌氣孔和現在不同，以前是灌壓縮空氣，現在應該是要玩競技遊戲所以要灌較強的氣瓶。賣的時候有將漏氣情況告訴被告，所以才以較原價便宜的7000多元出售，當初伊購買時除了有漏氣情形，內部零件也有點卡卡的，在擊發時會卡住，灌氣時會漏氣，才趕快賣掉，伊買來時沒有做任何改裝、調整，只有拆開來擦拭清潔等語（原審卷第102至103頁）；參照被告自承：在木托上黑色烤漆並拋光槍身，及修拆下灌氣頭、更換為CO2鋼瓶等語（偵字卷第7頁、第49頁、第67頁、本院99年11月29日準備程序筆錄第2頁），可知證人張達奇將該TARGET型空氣長槍1支出售給被告前，槍管部分曾經他人加以改造過，被告購入後拆下故障之灌氣頭、更換為CO2鋼瓶，並加槍枝刨光、烤漆。而鑑定人鄭昆哲於原審審理時證稱：會影響空氣槍發射彈丸動能的因素有5個，⒈是槍枝動能模式就是給氣的模式，⒉是槍管長度，⒊是發射彈丸與槍管之密合度，⒋是彈丸的質量，⒌是瞬間洩氣量，槍管改造會影響長度及密合度，彈簧及出氣孔會影響瞬間出氣量，改造擊錘也會影響瞬間洩氣量等語（原審卷第101頁），足見扣案上開空氣槍之槍管加長（或併有更換非原廠擊錘）及改造灌氣頭，更換為內藏式CO2小鋼瓶，係影響扣案空氣槍發射彈丸單位面積動能之部分條件。是被告雖有改造灌氣頭，更換為內藏式CO2小鋼瓶之行為，惟乏積極證據足證扣案加長槍管（或併有更換非原廠擊錘）之空氣槍原無殺傷力，係因被告改造灌氣頭，更換為內藏式CO2小鋼瓶後，始具有殺傷力，尚難認被告有將原無殺傷力之槍枝改造成為具有殺傷力之槍枝之製造槍枝行為。至起訴書逕認被告係購買具殺傷力之改造空氣槍而持有之，亦屬誤會，併此指明。
（四）復查，證人翁茂谷雖於檢察官訊問時證稱：向被告買入槍枝時，目視可及的改造項目有槍管加長、加重擊錘及CO2動力，是買回來就發現有這樣的情形云云（偵字卷第50頁）；惟證人翁茂谷嗣於原審審理時已改稱：「（問：你在警詢稱向被告買TARGET型目視可知，改造項目有槍管加長、加重擊錘及CO2動力等，為什麼這樣說？）答：……我當時告訴他我只是看它漂亮，我沒有看過其他的實體，這句話我是根據警察所說而回答的」等語（原審卷第97頁背面至第98頁），顯見證人翁茂谷所證稱該槍的改造項目有槍管加長、加重擊錘及CO2動力等情，非基於自身觀察親身體會而為之陳述，自非可採；又其復於原審審理時證稱：有買過扣案這枝TARGET型空氣長槍，被告在網路上介紹這把槍說是手工拋光，照片看起來很漂亮，伊是用6000多元標到，買來時有試過會不會漏氣，因為這種槍常見的問題就是漏氣，伊試射的結果沒有問題，試射距離約4、5公尺，棉被的被單破了一個洞，但沒有檢驗，棉被亦丟棄了等語（原審卷第97頁背面至98頁背面），因此，就證人翁茂谷向被告購買上開扣案TARGET型空氣槍時，曾測試不會漏氣，核與被告前開所辯：因上開空氣槍枝會漏氣，故僅拆下灌氣頭，更換為CO2鋼瓶一詞符。況且，證人翁茂谷自承：曾上網購買槍枝零件，且更換過槍枝槍管、擊鎚等語（原審卷第97頁背面、第98頁），雖證人翁茂谷否認改造扣案TARGET型空氣槍枝之槍管、擊鎚，仍堪認證人翁茂谷具有更換槍枝擊鎚之技能。參以被告在雅虎奇摩拍賣網站上（帳號futboyz2005）之交易紀錄，並無購買槍管或擊鎚之情事，此有交易紀錄附卷可考（96年度聲搜字第1343號卷7頁至第13頁），故被告辯稱：加重擊鎚係證人翁茂谷更換等詞，尚非無據。是不得僅執證人翁茂谷否認改造扣案TARGET型空氣槍枝，遽認被告有改造該空氣槍之槍管、擊鎚，而製造為具有殺傷力之槍枝後，販賣與證人翁茂谷之犯行。
（五）另被告於警詢時供稱：伊只是覺得浪費錢不想玩槍，所以在雅虎奇摩刊登拍賣網頁將槍賣出。因一時好玩，不知道空氣槍的違法標準在那，也沒有辦法去測試等語（偵字卷第7頁）；於偵查中陳稱：扣案TARFET型空氣槍枝是網路上買的。因為家人反對，於是賠錢賣出等語（偵字卷第50頁）；於原審審理時則陳稱：只是單純好玩，因為槍枝故障而更換零件，不知道為何會有殺傷力，買來的時候沒有殺傷力的等語（原審卷第11頁背面）。是被告於持有扣案TARFET型空氣槍枝之初，尚無販賣上開槍枝之意，嗣因家人反對，乃另行起意，將上開槍枝販賣予證人翁茂谷甚明。
（六）綜上所述，影響空氣槍發射彈丸動能的因素有5個，⒈是槍枝動能模式就是給氣的模式，⒉是槍管長度，⒊是發射彈丸與槍管之密合度，⒋是彈丸的質量，⒌是瞬間洩氣量，槍管改造會影響長度及密合度，彈簧及出氣孔會影響瞬間出氣量，改造擊錘也會影響瞬間洩氣量等語（原審卷第101頁），此據鑑定人鄭昆哲於原審審理時 陳明 綦詳。而被告向證人張達奇購得扣案之TARGET型空氣槍枝時，已有更換槍管，經被告卸下故障之灌氣頭，更換CO2鋼瓶，再轉售與證人翁茂谷，嗣證人翁茂谷為警查獲持有上開空氣槍枝後，經送鑑定結果認係具有殺傷力之槍枝。惟扣案之TARGET型空氣槍枝業經臺灣桃園地方法院檢察署於99年6月7日執行銷燬，此有臺灣高等法院檢察署99年6月18日檢總卯字0000000000號函及所附之臺灣桃園地方法院檢察署99年6月8日桃檢堂總贓字第0998300090號函等在卷可稽（附於本院卷內），因此，已無從分別鑑定該空氣槍槍管更換、灌氣頭更換為CO2鋼瓶，以查明證人張達奇售出更換槍管之上開扣案TARGET型空氣槍枝時，該槍枝是否有殺傷力，及加上被告更換為CO2鋼瓶後，該槍枝是否有殺傷力，或是否有其他換裝零件而改造為具殺傷力槍枝之情形，而據以認定被告是否犯持有、製造或販賣具殺傷力空氣槍枝之罪行。故本件檢察官所提之上開各項證據，仍不足以證明被告確有所指持有、販賣槍枝犯行至無合理懷疑之程度；此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告確有如公訴意旨所指未經許可持有、販賣可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪行，揆諸前揭說明，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
二、原審不察，遽認被告此部分成立犯罪，而對被告予以論罪科刑，容非允當。被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷，對被告為無罪判決之諭知。至於被告拆下故障之灌氣頭而更換為CO2鋼瓶部分，是否另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之未經許可，製造具殺傷力之空氣槍罪未遂部分，非起訴效力所及，應由檢察官另行處理，併此說明。
陸、被告持有、販賣KJ-M700型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）與施柏毅部分：
一、訊據被告固坦承於上開時地販賣KJ-M700型改造空氣長槍1支與證人施柏毅，惟堅詞否認持有、販賣上開扣案KJ-M700型改造空氣長槍之犯行，辯稱：警察查扣上述槍枝之時間，距離其販售給案外人施柏毅之時間已有1年，證人施柏毅可能逕行將該槍枝改造調整。又槍枝是否具有殺傷力之判斷標準，係以槍枝在最具威力之適當距離發射，彈丸能夠穿過人體皮肉層為斷，所謂適當距離應較刀械之可能攻擊距離為長，依據一般通念，適當距離縱非在50或百公尺之遠，若係在2、3公尺之間，即與刀械揮砍甚至石頭丟擲無異，本案槍枝鑑定報告不論以50公分或1公尺當測試距離，均與一般刀械之攻擊距離無異，實有違比例原則等語。
（一）經查，證人施柏毅於檢察官偵訊及原審審理時到庭證稱：扣案之KJ-M700型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）係被告販售予伊等語，且匯款及網路交易紀錄可資佐證（偵字卷第12頁、第13頁），而可確認該槍係被告販售與證人施柏毅無誤。至該槍枝是否具有殺傷力乙節，內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑定之KJ-M700型槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係空氣槍，以填充氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為22.2焦耳/平方公分，此有該局96年6月20日刑鑑字第0960081501號鑑定書在卷可稽（偵字卷第17頁至第22頁）。然經原審將上開槍枝送請法務部調查局鑑定結果認定，該槍枝（乙類證物）係由聚合塑膠及金屬材質製成之KJWORKSM700SERIES型式槍枝，具備口徑約6MM之內管及桿狀出氣口，以彈匣經充填瓦斯氣體為動力及裝填直徑約6MM球型彈丸供發射使用之遊戲類槍械，槍枝總長約137CM，經檢視未改裝改造成以打擊底火方式擊發，以火藥為動力發射彈丸之模擬槍械。經取直徑6MM、重約0.22G之BB彈丸每次裝填3顆實際射擊，以彈速測定儀於距離槍口1公尺處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動能（焦耳/平方公分）依序為10.
887、9.835、10.010，因面積動能均未達20焦耳/平方公分，故未再增加距離試射等情，有前述鑑定通知書1份存卷可查（原審卷第53頁至第59頁）。是兩份鑑定報告對於扣案之KJ-M700型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）是否具有殺傷力，既有不同之認定，自無法遽認上開槍枝確實具有殺傷力。參酌內政部警政署刑事警察局鑑定人鄭昆哲於原審審理時證稱：其用動能測試法實際裝填直徑約6.0MM、重量0.88克之鋼珠彈在距離槍口50公分左右試射，換算動能是22.2焦耳，測試距離會影響測得之動能，距離越遠動能越低，因為空氣中有阻力，通案是以50公分作為最具威力的適當距離等語（原審卷第99頁），核與法務部調查局鑑定之標準不同。法務部調查局之鑑定人鄭如龍於原審審理時證稱：調查局以1公尺為通案測量之距離，1公尺是測速儀距離槍口的距離，實務上認為這是最具威力之距離，槍枝初速殺傷力在50公分到100公分之間的數據變化很小，測定儀器一般長度50至70公分，在1公尺以內槍口對準紀錄的電子閘，如果距離太近可能測速儀會測不到，且有時會有火花或雜質火藥、氣體，會有影響，距離太近也可能射偏，1公尺是一般適當且安全的距離等語（原審卷第126頁、128頁背面），是前揭兩鑑定單位已為國內最具公信之鑑定單位，惟因其等認定最為合適之「最具威力距離」不同，致鑑定結果相互歧異，則上開槍枝是否具有殺傷力，即堪質疑。
（二）又查，被告向玩具槍模型店購入同型之KJ-M700型空氣長槍1支（丁類證物），由原審併送法務部調查局鑑定，經同樣取直徑6MM、重約0.22g之BB彈丸每次裝填3顆實際射擊，以彈速測定儀於距離槍口1公尺處測得發射彈丸速度後，換算發射彈丸單位面積動能（焦耳/平方公分）依序為10.154、9.981、10.907，有前述鑑定通知書1份附卷為憑（原審卷第53至55頁）。觀諸扣案之KJ-M700型改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）與未改造前之玩具模型槍在裝填相同發射動力及彈丸之情況下，兩者之發射彈丸單位面積動能相差無幾（扣案槍枝測得之數值為10.887、9.835、10.010），甚至玩具模型槍之動能尚有高於扣案KJ-M700型改造空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）之情，足見扣案之KJ-M700型空氣長槍縱經被告改造，亦未增強其殺傷力。再證人鄭昆哲於原審審理時證稱：目前國家同意出售空氣槍並未要求民間出具各空氣槍的動能數值，鑑定人也沒有辦法僅憑看到一把槍，就判斷發射彈丸面積的動能，一定要測試才知道等語（原審卷第100頁、第101頁背面），足見一般人於購買玩具模型槍時，實無從確切知悉該把槍枝發射彈丸之單位面積動能，而認定該槍是否具有殺傷力。是本件既無法證明被告就扣案之KJ-M700型空氣長槍1支有經改造而使其增加動能之情形，亦即被告僅係保持玩具槍本身具有之動能，而一般人主觀上會認為市售之玩具槍應符合國家規定標準而不具有殺傷力，因此被告主觀上實難預見其所購買之扣案KJ-M700型空氣長槍1支會具有殺傷力。
（三）綜上所述，本件之客觀事證尚不足以確認扣案KJ-M700型改造空氣長槍確實具有殺傷力。縱認上開槍枝具有殺傷力，亦乏證據足認被告於95年6月14日出售該槍予證人施柏毅時，主觀上知悉該槍已與原來購買之玩具槍動能不同，而具有殺傷力。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有起訴書所載之此部分犯行，尚難認被告有何公訴人所指犯行。
二、檢察官上訴意旨雖以：㈠該槍枝之鑑定應以刑事局所為之結果較為可採。㈡警方曾以鋁板測試上開槍枝之殺傷力。㈢原審應將被告提出之原廠槍枝併送刑事警察局鑑定而非僅係送調查局鑑定。㈣被告主觀上具有犯意。㈤槍枝買受人施柏毅已因持有該槍枝經判刑確定云云。然查，內政部警政署刑事警察局與法務部調查局均係國內最具公信力之鑑定機關，何單位之鑑定結果較為可採，非可一概而論。而警察局並非檢察官或法院選任之鑑定機關，其自行以鋁板測試槍枝殺傷力，顯非可採。又被告主觀犯意為何？原廠槍枝發射彈丸單位面積動能為何？均無礙於該槍枝不具殺傷力之事實，已如上述。至同案被告施柏毅雖經判刑確定，惟本院並不受該判決認定之拘束。檢察官猶執前詞提起上訴，難認有理，應予駁回。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有起訴書所載之此部分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。另原審雖以起訴書認被告此部分之行為如果成立犯罪，與前開本經原審論罪科刑之部分，因具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知部分等語。
因起訴書所認被告所為持有、販賣上開2支空氣槍部分，均經本院認定為無罪，是原審就被告持有、販賣扣案之KJ-M700型空氣長槍1支部分，不另為無罪諭知，即有違誤，自應由本院將此部分一併撤銷，而另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官許雅淩中華民國100年2月1日