裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1356號刑事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1356號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告賈秀香指定辯護人本院公設辯護人王永炫被告 魏慶芳 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5373號，中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第31421號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賈秀香行使偽造私文書部分撤銷。
賈秀香行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。意願書中偽造之 潘企薇 、 陳暐仁 、 陳三平 、 朱國龍 、 黃麒光 、 林麗香 之署押各壹枚、 陳玲俐 之署押貳枚，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、位於 桃園 縣○○鎮○○路○○號大觀天地社區，因承作之佳碁建設股份有限公司（下稱佳碁公司）倒閉，由 賢德 開發股份有限公司（下稱賢德公司）經臺灣桃園地方法院民事執行處以94年度執字第26694號強制執行事件抵押權人身分，承受大觀天地之所有權，而賈秀香及其家人為大觀天地社區之承購戶。詎賈秀香萌生為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向賢德公司代理人 鄭玉華 （原名 鄭瑜萱 ）謊稱願為賢德公司向大觀天地原承購戶協調，使原承購戶與賢德公司續訂買賣契約，鄭玉華因此委託賈秀香自民國（下同）95年5月16日起至8月15日止，協助原訂戶與賢德公司簽約者，每戶給付新臺幣（下同）10萬元酬金，並約定賢德公司於賈秀香交付原訂戶所簽立之意願書時，先給付賈秀香每戶5000元。賈秀香因此於95年7月間冒用原訂戶潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香等7人之名義，在賢德公司提供之空白意願書中，偽造潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、林麗香之署名各1枚（即偽造潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、林麗香名義之意願書各1件），與陳玲俐之署名2枚（起訴書誤載為1枚，陳玲俐訂購2戶，應係偽造陳玲俐名義之意願書2件），表示潘企薇等7人同意向賢德公司承購大觀天地社區房屋之意，足以生損害於潘企薇等7人；又賈秀香對於非大觀天地原訂戶 王治魯 佯稱因感謝王治魯幫忙處理法律問題，願贈與一棟房屋等語，令不知情之王治魯簽立意願書1份，表示願向賢德公司承購房屋之意。嗣賈秀香於95年7月4日，將上開潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香等7人之名義與王治魯簽立意願書共9件，連同其他承購戶簽立之意願書共45件，附於委託銷售房屋契約書後，一同交付與鄭玉華，致鄭玉華誤信王治魯為原訂戶、及原訂購戶潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香所簽立意願書，及潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香、王治魯均有向賢德公司承購之意願，而依約交付4萬5000元（起訴書誤載為4萬元）與賈秀香，而足以生損害於潘企薇、 陳瑋仁 、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香及賢德公司。嗣經鄭玉華查覺有異，向大觀天地原訂戶查詢，始知上情。
二、案經賢德公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、傳聞證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告賈秀香、魏慶芳及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、未經具結之證言部分：按被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結，並接受被告之詰問；又證人依法應命其具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料，最高法院96年度臺上字第1830號判決明揭此旨。查告訴代理人鄭玉華於檢察官訊問時所為之陳述，未於訊問前或訊問後命其具結，復無不得令其具結之原因，則證人鄭玉華於檢察官訊問之證言，即因在程序上欠缺法定條件，而難認係合法之證據資料，而無證據能力。
貳、被告賈秀香有罪部分：
一、得心證之理由：
（一）訊據被告賈秀香坦承與賢德公司簽立委託銷售房屋契約書，並交付意願書與鄭玉華等情（本院99年5月17日準備程序筆錄第2頁），惟矢口否認有何詐欺或行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊未偽造客戶之意願書，伊是客戶之代理人，沒有詐騙賢德公司云云（本院99年5月17日準備程序筆錄第3頁）。
（二）經查，證人鄭玉華於本院審理時證稱：被告賈秀香交付客戶出具之45份意願書等語（本院100年1月18日審判程序筆錄第9頁）；又據證人鄭玉華於偵查中提出被告賈秀香簽立之委託銷售房屋契約書影本1件後附有潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香之意願書影本共8件，並有上開委託銷售房屋契約書及意願書影本在卷可稽（97年度他字第1515號卷，下稱他字卷，第10頁、第12頁、第15頁、第16頁、第18頁、第20頁至第23頁）；而證人潘企薇於原審審理時、證人陳暐仁、陳三平、朱國龍於檢察官訊問與原審審理時、證人陳伶俐、黃麒光於檢察官訊問時、證人林麗香於警詢及原審審理時，均證稱：未見過意願書，前開意願書中之簽名，非伊等所為等語（他字卷第129頁至第130頁、第182頁至第184頁、第183頁至第184頁、第181頁至第182頁，原審卷二第54頁、第57頁至第58頁、第55頁至第56頁、第56頁至第57頁），堪認上開潘企薇等共8份意願書均係偽造私文書。參照被告賈秀香上揭簽署委託銷售房屋契約書及交付意願書與證人鄭玉華之自白，益見被告賈秀香確有偽造上開偽造潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香意願書而行使之犯行。是被告賈秀香辯稱係原訂戶潘企薇等人之代理人云云，應係卸責之詞，不足採信。
（三）又查，依被告賈秀香與賢德公司簽訂之委託銷售房屋契約書已載明「由乙方（即被告賈秀香）向本案（即大觀天地）之原訂戶等協調使其與甲方（即賢德公司）續訂買賣契約」、「甲方委託乙方協助原訂戶與本公司簽立買賣契約書時，本公司願以每一訂戶新臺幣壹拾萬元正作為乙方酬勞金」、「甲方願於乙方交付原訂戶所簽立之如本約附件所示條件、內容之承購意願書時，給付乙方每戶新臺幣伍仟元整之酬勞金，此每戶玖萬伍仟元之酬勞金，由甲方開立同金額之商業本票作為擔保。並與其餘第一條所示之酬勞金即每戶新臺幣玖萬伍仟元整，於原訂戶與甲方正式用印簽訂房屋買賣契約時一次給付予乙方」，此有上開委託銷售房屋契約書影本在卷可考（他字卷第10頁）。故被告賈秀香於交付大觀天地社區原訂戶出具之意願書時，即可以每戶向賢德公司領取5000元之酬金。再以證人王治魯於檢察官訊問及原審審理時證稱：伊非大觀天地住戶，而伊在板橋榮民服務處服務時，被告賈秀香請教法律問題，她說要請法律顧問，伊義務幫忙，於是被告賈秀香稱願贈與1棟房屋，還帶伊至大觀天地建案現場，意願書下方立書人欄「王治魯」是伊簽寫的等語（他字卷第129頁、原審卷二第31頁反面至第32頁）；復證人鄭玉華提出被告賈秀香與賢德公司簽立之委託銷售房屋契約書後附之意願書，除上開委託銷售房屋契約書、偽造之潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香意願書外（第10頁、第12頁、第15頁、第16頁、第18頁、第20頁至第23頁），並有證人王治魯簽署之意願書影本1件（他字卷第17頁）。顯見被告賈秀香有以偽造之潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香意願書與非原訂戶之王治魯名義意願書，持向賢德公司之人員鄭玉華施用詐術，使證人鄭玉華誤認上開潘企薇等7人與非原訂戶王治魯，均有向賢德公司承購大觀天地社區房屋之意思表示。
（四）復查，證人鄭玉華證稱：被告賈秀香交給伊告訴狀後所附之意願書，伊有給付票據作為酬金等語（本院100年1月18日審判程序筆錄第9頁）。而參諸證人鄭玉華給付票載發票日為95年7月3日、票號IB0000000號、發票人鄭瑜萱、受款人賈秀香、付款人合作金庫銀行東門分行、面額5萬5000元支票（他字卷第27頁），係由被告賈秀香於95年7月6日提示兌領，此有合作金庫商業銀行東門分行99年8月12日合金東門營字第0990003001號函及所附支票正、反面影本在卷可稽（附於本院卷內）；證人鄭玉華給付票載發票日為95年7月5日、票號IB0000000號、發票人鄭瑜萱、付款人合作金庫銀行東門分行、面額5萬元支票（他字卷第26頁），係由魏 緒英 委託板橋文化路郵局於95年7月7日提示兌領，此有合作金庫商業銀行東門分行99年8月26日合金東門營字第0990003241號函及所附支票正、反面影本與中華郵政股份有限公司板橋郵局99年9月7日板營字第0991802893號函在卷可稽（均附於本院卷內）；且 魏緒英 為被告賈秀香之配偶，亦有個人基本資料查詢在卷可稽（原審卷一第44頁）；再證人鄭玉華給付票載發票日為95年7月31日、票號IB0000000號、發票人鄭瑜萱、付款人合作金庫銀行東門分行、面額13萬元支票（他字卷第25頁），係由被告賈秀香委託板橋文化路郵局於95年7月31日提示兌領，此有合作金庫商業銀行東門分行99年8月26日合金東門營字第0990003241號函及所附支票正、反面影本與中華郵政股份有限公司板橋郵局99年9月7日板營字第0991802893號函在卷可稽（均附於本院卷內）；證人鄭玉華給付票載發票日為95年8月31日、票號IB0000000號、發票人鄭瑜萱、付款人合作金庫銀行東門分行、面額13萬5000元支票（他字卷第24頁），係由被告賈秀香委託臺北北門郵局於95年8月31日提示兌領，此有合作金庫商業銀行東門分行99年8月26日合金東門營字第0990003241號函及所附支票正、反面影本與中華郵政股份有限公司板橋郵局99年9月7日板營字第0991802893號函在卷可稽（均附於本院卷內），足見證人鄭玉華所證已因被告賈秀香提出客戶意願書而給付被告賈秀香共37萬元屬實。復衡諸被告賈秀香所提之客戶意願書中，有行使偽造原訂戶潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香之意願書共8件與非原訂戶之王治魯意願書1件，以每件意願書賢德公司付5000元酬金計算，則被告賈秀香所提上開9件不實意願書，共領得4萬5000元（包含於上開經被告賈秀香及其夫魏緒英委託提示兌領之37萬元中）。被告賈秀香否認詐欺賢德公司之鄭玉華云云，應係諉卸之詞，不足採信。
（五）綜上以觀，本件被告賈秀香所為行使偽造私文書與詐欺取財之犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告賈秀香所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪。其偽造潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香之簽名，為偽造私文書（意願書）之部分行為，而偽造私文書（意願書）之低度行為為行使偽造私文書（意願書）之高度行為所吸收，均不另論罪。被告賈秀香一次行使上開偽造潘企薇等7人意願書共8件，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重者論以一行使偽造私文書罪。又其同時為行使偽造私文書與詐欺取財之罪行，亦屬一行為觸犯數罪質不同之異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重論以行使偽造私文書罪。起訴書誤認係數罪併罰，於法尚有未合。
（二）原審判決未為詳究，逕就被告賈秀香上揭行使偽造私文書及詐欺取財犯行為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴以前揭潘企薇等7人意願書係出於偽造，被告賈秀香持交鄭玉華而行使，應有行使偽造私文書之犯行等詞，指摘原審判決難認允當等，為有理由，原判決此部分既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於被告賈秀香上揭行使偽造私文書及詐欺取財諭知無罪部分，予以撤銷改判。爰審酌被告賈秀香曾有妨害名譽、傷害、妨害自由等前科，行使偽造之潘企薇等意願書共為8件，並偽以非原訂戶王治魯之意願書1件，詐得4萬5000元，雖造成賢德公司財產損害，惟金額尚非鉅大，及其犯罪後否認犯行，迄今尚未賠償賢德公司，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，宣告有期徒刑3月部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告賈秀香行使偽造私文書與詐欺取財之犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無該條例所規定不得減刑之情形，是併依上開減刑條例規定予以減刑2分之1，並依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。至潘企薇等7人共8件意願書已交付與賢德公司之鄭玉華，非屬被告賈秀香所有之物，惟該等意願書中偽造之潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、林麗香之簽名各1枚，與偽造之陳玲俐簽名2枚，均應依刑法第219條規定沒收之。
參、被告賈秀香、魏慶芳無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告賈秀香、魏慶芳係母女關係，賢德公司係臺灣桃園地方法院94年度執字第26694號強制執行事件之抵押權人，並聲明承受債務人佳碁公司位在桃園縣○○鎮○○路○○號大觀天地之所有權。於94年6月17日，被告賈秀香、魏慶芳共同意圖為自己不法之所有，由被告賈秀香向賢德公司負責人鄭玉華佯稱：被告賈秀香係大觀天地社區自救會主委，○○○區○○○道路糾紛及申用外電等，已由被告賈秀香分別支付律師費45萬元、外電費25萬元及車馬費9萬元等語，致鄭玉華陷於錯誤，於同日在被告魏慶芳址設新北市○○區○○路○○號2樓之緒英科技股份有限公司（以下稱緒英公司），以賢德公司名義與被告賈秀香簽立大觀天地自救會協議書，並委請被告賈秀香辦理大觀天地原承購戶之登記及協調事宜，並於同日交付現金7萬元予被告賈秀香，被告魏慶芳並以緒英公司名義開立金額79萬元之統一發票交付予鄭玉華收執以為憑證，鄭玉華遂於94年6月23日間，交付票據號碼分別為：RB0000000號、RB0000000號、發票日期分別為：94年6月30日、94年8月31日、票面金額分別為：23萬元及40萬元之支票2紙予被告賈秀香，並於94年8月23日交付現金15萬元，扣除被告賈秀香之薪資6萬元後，總計交付79萬元予被告賈秀香。因認被告賈秀香、魏慶芳共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
（二）又另於95年7月間，被告魏慶芳意圖為自己不法之所有，與被告賈秀香共同基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由被告賈秀香向鄭玉華陳稱：伊可協調大觀天地原訂戶與賢德公司簽立買賣契約，伊交付原訂戶之承購意願書時，賢德公司每戶須先支付5000元等詞，鄭玉華遂分別以賢德公司名義與被告賈秀香、魏慶芳簽立委託銷售房屋契約書各1份，被告魏慶芳竟與被告賈秀香分別冒用潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香等7人（以下簡稱：潘企薇等7人）名義，在承購意願書上偽造潘企薇等7人之署押共8枚（起訴書誤載為7枚），表示潘企薇等7人同意向賢德公司承購大觀天地房屋，並推由被告賈秀香向非大觀天地原訂戶之王治魯佯稱因感謝幫忙處理法律問題，故要贈送一棟房子等語，致不知情之王治魯簽立承購意願書1份，被告魏慶芳遂將上開意願書共9份（起訴書誤載為8份）交付予鄭玉華而行使之，足以生損害於潘企薇等7人，致鄭玉華誤信上開意願書均係大觀天地原訂戶所簽立，且均有向賢德公司承購之意願，而以賢德公司名義交付4萬元予被告魏慶芳。因認被告魏慶芳共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪、第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌（此部分有關被告賈秀香行使偽造私文書與詐欺取財部分，已由本院為前開有罪判決）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。
三、本件公訴人認被告賈秀香、魏慶芳涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告賈秀香、魏慶芳2人供述在卷（他字卷第33頁至第35頁、第37頁、第95頁至第97頁、第148頁至第150頁、第179頁）、並經證人 蕭明威 、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、王治魯、林麗香等人於偵查時證述明確（他字卷第82頁至第83頁、第129頁至第130頁、第182頁至第184頁、第183頁至第184頁、第181頁至第182頁、第121頁至122頁、第128頁、第192頁至第193頁），復有大觀天地自救會協議書、緒英公司統一發票、被告賈秀香書立之收受45萬元收據、委託銷售房屋契約書、承購意願書、支票影本、郵局存證信函（他字卷第6頁至第10頁、第12頁、第15頁至第18頁、第20頁至第23頁、第26頁、第27頁、第65頁、第28頁至第30頁）等件在卷可稽，為其論據。
（一）公訴意旨（一）部分：
１、訊據被告賈秀香、魏慶芳固坦承：被告賈秀香與魏慶芳為母女關係，被告賈秀香有向鄭玉華表明伊係大觀天地自救會主委，並於94年6月17日與賢德公司簽立大觀天地自救會協議書，由鄭玉華代理賢德公司委託被告賈秀香辦理原承購戶的登記及協調事宜，鄭玉華當天給付7萬元予被告賈秀香，被告魏慶芳則以緒英公司名義開立79萬元之發票予賢德公司，由鄭玉華收執；鄭玉華再於94年8月23日交付15萬元現金予被告賈秀香（本院99年8月23日準備程序筆錄第3頁至第4頁、99年8月30日準備程序筆錄第3頁）；惟被告2人均否認有何詐欺犯行，被告賈秀香辯稱：伊打贏聯外道路的官司，發票是鄭玉華買伊女兒（即被告魏慶芳）緒英公司的產品，與本案無關等語。被告魏慶芳則辯稱：伊不知其母即被告賈秀香與賢德公司簽訂大觀天地自救會協議書一事，該紙發票係鄭玉華向緒英公司購買監視系統，要求先開發票核銷，後來沒有交易，該發票就作廢等語。
２、經查，證人鄭玉華證稱：賢德公司與被告賈秀香於94年6月17日簽立大觀天地自救會協議書後，伊於同日給付被告賈秀香7萬元，94年7月間陸續給付雜費4萬，94年8月23日給付現金15萬元，另交付94年6月30日到期、由承立服裝洋行開立之面額23萬元之客票，復交付94年10月31日到期，由賢德公司開立面額30萬元之支票等情（本院100年1月18日審判程序筆錄第5頁）；又證人鄭玉華交付與被告賈秀香之上開支票，其中由承立服裝洋行開立、面額23萬元、票號RB0000000號、票載發票日94年6月30日之支票，係由魏緒英委託提示兌領，此有第一商業銀行99年8月5日一仁和字第00107號函及99年9月8日一仁和字第00123號函及所附支票正、反面影本在卷可考（附於本院卷內）；而賢德公司開立、面額30萬元、票號IB0000000號、票載發票日94年10月31日之支票，則由被告賈秀香背書後轉讓魏緒英委託提示付款，此有合作金庫商業銀行東門分行99年7月22日合金東門營字第0990002743號函及所附之支票正、反面影本在卷可稽（附於本院卷內）。且被告賈秀香於檢察官訊問時亦坦承：已收受賢德公司給付之79萬元（他字卷第34頁），復有被告賈秀香於本院89年度上訴字第3979號刑事判決書上「本判決正本由賈秀香保管代收，並收取現金新臺幣肆拾伍萬元…」之簽收人欄，簽立「賈秀香」等字，此有前揭判決書影本附卷 可佐 （他字卷第8頁），堪認被告賈秀香已收取賢德公司依大觀天地自救會協議書約定給付之79萬元。
３、被告賈秀香部分：依被告賈秀香與賢德公司簽訂之大觀天地自救會協議書中所載：「甲方代表人 魏賈秀香 於本案之前所發生之路權，八十六年度上訴字第三九七九號臺灣高等法院刑事判決之訴訟律師費用新臺幣肆拾伍萬元正及電力公司之申請外電費新臺幣貳拾伍萬元正，共計新臺幣柒拾萬元正。由乙方代表人先予支付給甲方…」、「甲方取得上開之金額時，應配合乙方提供全部之承購戶名單及相關資料以便乙方發函通知原承購戶作協調之事務」、「甲方提供路權訴訟裁定書及相關訴訟資料一併交由乙方，作未盡之相關事宜」，此有上開大觀天地自救會協議書影本1件附卷可參（他字卷第6頁）。而被告賈秀香就 宋泓貴 涉損壞大觀○○○區○○○○道路，並傾側土石於路面以封閉道路之公共危險罪行，提出告訴之案件，被告賈秀香於該案85年9月20日偵查中，委請 陳麗玲 、 陳河泉 律師擔任告訴代理人；繼於該案86年1月4日於臺灣桃園地方法院審理時，委請 蘇千祿 律師擔任附帶民事訴訟代理人；又於該案上訴本院時，於86年9月12日、10月27日、87年5月4日、6月5日、6月24日到庭陳述意見，及於87年6月5日委任 袁健峰 律師擔任告訴代理人，此經本院調取臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第11595號卷、臺灣桃園地方法院85年度訴字第1448號卷、本院86年度上訴字第3979號卷宗核閱無訛，並有影印委任狀及筆錄節本等併卷可參。縱使被告賈秀香曾自承：伊是請縣政府的義務律師來幫忙（他字卷第33頁）；嗣於本院行準備程序改稱：只有付給袁律師6萬元，沒有付錢給蘇千祿律師（本院99年5月17日準備程序筆錄第2頁）。然以被告賈秀香於前揭臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第11595號、臺灣桃園地方法院85年度訴字第1448號、本院86年度上訴字第3979號被告宋泓貴所涉公共危險案件中為告訴人，且委請律師擔任告訴代理人提告，進行訴訟。是上開協議書雖記為律師費用45萬元，惟觀諸該協議書所載被告賈秀香應「提供路權訴訟裁定書及相關訴訟資料一併交由乙方」，顯見簽約雙方真意應係指由賢德公司負擔被告賈秀香進行上開案件訴訟程序中之酬金自明。被告賈秀香既認為大觀天地社區承購戶權益興訟，且本院86年度上訴字第3979號公共危險案件，亦以刑事判決該案被告宋泓貴有期徒刑5月，緩刑3年，有判決書附卷可參；而同時大觀○○○區○○○道全、 楊馥禪 、鄧麗娜、 朱真 、蕭明威、 王健治 等人，就同一案件提起自訴，亦經臺灣桃園地方法院85年12月11日以85年度自字第211號判決自訴不受理，此亦有判決書影本在卷可考（附於本院86年度上訴字第3979號影卷內）。是被告賈秀香所辯：只有伊代表打官司勝訴等語，應非故為虛妄之詞。再查，證人即大觀天地社區自救會副主委陳三平於原審審理時證稱：被告賈秀香曾擔任大觀天地主委，但是大家不滿意，於是改選，伊一直是委員，有人○○○區○○道路糾紛，其中被告賈秀香出了很大的力，被告賈秀香亦向臺電公司申請外電，所以大觀天地社區有冰箱等語（原審卷第55頁）；足見被告賈秀香曾擔任大觀天地社區主委，處○○○區○○道路糾紛，且為該社區申請外電使用原情無訛。又證人即大觀天地社區原訂戶 朱國興 證稱：伊曾擔任第一屆副主委，大觀天地建案與建商有糾紛，魏媽媽也買大觀天地房屋，她是第一屆主委之一，她常與伊電話聯絡，都是她主動打電話討論大觀天地的事，主委分為兩批人，蕭明威好像是第二屆主委，他與魏媽媽很不合等語（他字卷第135頁至第136頁）；證人黃麒光於檢察官訊問時亦證稱：主委是多方角頭，很多人都要做主委，一般住戶也會稱魏媽媽為主委等語（他字卷第182頁）；雖證人蕭明威證稱：伊自86年起即擔任大觀天地自救會主委，伊聽說被告賈秀香曾任主委，但伊不認同被告賈秀香主委身分，被告賈秀香非大觀天地社區之主委等語（他字卷第82頁、第83頁），證人陳三平亦同稱：一開始被告賈秀香是主委，後來她作的不好，於是在94年6月之前就將她解除主委職務，由蕭明威擔任主委（他字卷第184頁）。因此，被告賈秀香是否確非大觀天地主委，在該社區原訂戶之間，猶有不同意見，當難認被告賈秀香自稱為大觀天地自救會主委一詞不實。縱使被告賈秀香於卸任後，仍對外自稱大觀天地自救會主委，然證人鄭玉華陳稱：大觀天地自救會協議書第二、三條有關被告賈秀香應提供全部承購戶名單及路權訴訟裁判書之義務，被告賈秀香均已履行完畢等語（本院100年1月18日審判程序筆錄第5頁）。即便被告賈秀香與賢德公司簽立上開協議書時具主委身分，對告訴人賢德公司而言，亦僅止於能協助賢德公司與該社區原承購戶聯繫，進而促成原訂戶與賢德公司重新訂立買賣房屋契約。參諸證人朱國龍證稱：曾在賢德公司開會時見過魏媽媽（即被告賈秀香），被告賈秀香曾任主委，她很熱心，很多住戶委託她幫忙等語（他字卷第184頁、原審卷二第56頁反面）；證人陳暐仁亦稱：曾接過魏媽媽幾次電話，但沒見過本人，魏媽媽成立一個自救會，打電話問伊是否要加入自救會等語（他字卷第129頁、原審卷二第57頁）；證人林麗香則稱：在開管委會時見過被告賈秀香（原審卷二第53頁）。益見被告賈秀香係廣為大觀天地原訂戶所熟知人物，縱非居於主委身分，仍有其他原訂戶委託被告賈秀香處理大觀天地社區事務，其未因不具主委身分而無法履行上開協議書約定事項。是被告賈秀香雖先後收受證人鄭玉華交付之現金、支票共計79萬元，亦難認被告賈秀香有何詐欺情事。
４、被告魏慶芳部分：被告魏慶芳固坦承於94年11月24日以緒方國際有限公司名義、以資訊服務費為名、開立票號JU00000000號、面額共79萬元之發票與證人鄭玉華，並有該發票1紙附卷可稽（他字卷第7頁）。被告魏慶芳辯稱：發票係因鄭玉華本欲購買監視設備而預先開立，與上開大觀天地自救會協議書之付款無關等語，已如前述。雖證人鄭玉華於本院審理時指證：該紙發票係被告魏慶芳開立交與伊攜回賢德公司核銷支付與被告賈秀香79萬元款項之用，因為被告賈秀香申報個人綜合所得稅，則需繳納百分之10所得稅，若開公司發票，則只有百分之5營業稅，且因79萬元之最後一次付清是在94年10月31日，於是才開立94年11月24日發票。賢德公司或伊個人未曾向緒方公司購買監視器材云云（本院100年1月18日審判程序筆錄第6頁、第7頁），並有賢德公司開立、面額30萬元、票號IB0000000號、票載發票日94年10月31日之支票，則由被告賈秀香背書後轉讓魏緒英提示付款，此有合作金庫商業銀行東門分行99年7月22日合金東門營字第0990002743號函及所附之支票正、反面影本在卷可考（附於本院卷內）。然上開支票兌付日期為94年10月31日，距離發票開立日期94年11月24日，仍有近1個月差距，無從認定該發票之開立，與賢德公司付款79萬元與被告賈秀香有關。再查，依證人鄭玉華前揭所述，被告魏慶芳開立上揭發票，係在伊給付79萬與被告賈秀香之後，且證人鄭玉華亦證稱：當時是伊與被告賈秀香談簽協議書之事，被告魏慶芳在旁沒有參與任何意見，伊與被告魏慶芳沒有談過此事，因為當時剛認識只有打招呼而己等語（本院100年1月18日審判程序筆錄第5頁），是被告魏慶芳於簽立大觀天地自救會協議書時，未表示任何意見，復於證人鄭玉華付款與被告賈秀香完畢後，才有開立發票之舉，縱認被告賈秀香詐欺賢德公司79萬元，但被告魏慶芳開立發票已在被告賈秀香取得79萬元之後，被告賈秀香之詐欺行為既已完成，無從認定被告魏慶芳有何詐欺賢德公司或鄭玉華之舉。甚且，被告賈秀香業經本院認無詐欺賢德公司或鄭玉華79萬元行為，已如前述，則被告魏慶芳僅係於事後開立發票，更無從論以詐欺罪行。況被告賈秀香另與賢德公司簽立委託銷售房屋契約書（即前揭被告賈秀香被訴行使偽造私文書等有罪部分），賢德公司前後給付被告賈秀香37萬元，已如前述，證人鄭玉華亦未要求被告魏慶芳以緒方公司名義開立發票核銷款項，自難遽認證人鄭玉華前開所證內容屬實。被告魏慶芳應無與被告賈秀香共同詐欺賢德公司79萬元之犯行。
（二）公訴意旨（二）有關被告魏慶芳部分：
１、訊據被告魏慶芳堅詞否認有何詐欺及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊未曾以緒英公司名義與賢德公司簽立委託銷售房契約書，亦未偽造或提供原訂戶之意願書與鄭玉華，都是被告賈秀香與鄭玉華往來，伊不知情等語（本院99年12月13日準備程序筆錄第3頁、100年1月18日審判程序筆錄第11頁）。
２、經查，證人鄭玉華雖指證：被告魏慶芳與賈秀香均與賢德公司，在緒英公司位於新北市○○區○○路○○號2樓簽立內容相同之委託銷售房屋契約書，緒英公司係由被告魏慶芳代表簽字及蓋用緒英公司大小章，委託銷售房屋契約書與意願書都是被告魏慶芳交與伊（本院100年1月18日審判程序筆錄第8頁至第9頁）。參諸證人鄭玉華提出緒英公司簽立之委託銷售房屋契約書及意願書分為附有45份意願書及附有27份意願書者，而附有45份意願書者，有上開潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香及王治魯之意願書；另附有27份意願書內，則無上開潘企薇等人之意願書，此有上開委託銷售房屋契約書及意願書影本在卷可稽（附於證物袋併入本院卷）。而上開潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香之意願書簽名之字跡，因可供參對之筆跡資料不足，且潘企薇、朱國龍意願書中「立書人（即原訂戶）」欄內之簽名為影印，無從鑑定筆跡特徵，此有法務部調查局99年11月23日調科貳字第09900542040號函在卷足參（附於本院卷內）。再以目視比對，上開意願書中潘企薇、陳暐仁、陳三平、朱國龍、黃麒光、陳玲俐、林麗香等人之簽名，亦與被告魏慶芳於本院書寫相同文字之筆跡、筆順不盡相符。無從遽認被告魏慶芳有何偽造上開意願書之犯行。
３、又查，證人鄭玉華固於本院審理時證稱：被告魏慶芳與賈秀香所交付之意願書，伊付現金部分是交給被告賈秀香，開票部分是給被告魏慶芳云云（本院100年1月18日審判程序筆錄第9頁）。惟以證人鄭玉華所提出給付意願書酬金之支票，其中由承立服裝洋行開立、面額23萬元、票號RB0000000號、票載發票日94年6月30日之支票，係由魏緒英此有第一商業銀行99年8月5日一仁和字第00107號函及99年9月8日一仁和字第00123號函及所附支票正、反面影本在卷可考（附於本院卷內）；而賢德公司開立、面額30萬元、票號IB0000000號、票載發票日94年10月31日之支票，則由被告賈秀香背書後轉讓魏緒英提示付款，此有合作金庫商業銀行東門分行99年7月22日合金東門營字第0990002743號函及所附之支票正、反面影本在卷可稽（附於本院卷內），是提示人均為魏緒英，其間賢德公司開立之前開支票，尚由被告賈秀香轉讓與魏緒英提示付款，均與被告魏慶芳無關，顯見證人鄭玉華所指，支票均交與被告魏慶芳收執云云，尚非可信。
４、再查，原訂戶陳玲俐名義之意願書中1份內記載「連絡人：賈秀香00-00000000」，此有上開意願書影本可佐。而證人鄭玉華於本院審理時陳稱：上開意願書中連絡人賈秀香等字，係伊所書立，因為意願書是被告賈秀香提供，因此伊就寫連絡人賈秀香等語（本院100年1月18日審判程序筆錄第10頁）。倘前開意願書由被告魏慶芳提交，且證人鄭玉華所證：因為伊與被告賈秀香溝通不良，故改與被告魏慶芳聯繫（本院100年1月18日審判程序筆錄第7頁）為真，則證人鄭玉華當應記載連絡人為被告魏慶芳，而非已無法溝通之被告賈秀香。堪認證人鄭玉華所指被告魏慶芳參與提出偽造意願書詐欺4萬5000元等情，與事實不符。
５、復查，證人朱國龍證稱：在偵查庭開庭時才見過被告魏慶芳（原審卷二第56頁反面）；證人陳暐仁、林麗香、黃麒光亦證稱：不認識被告魏慶芳（原審卷二第57頁、第52頁反面、他字卷第181頁），甚至曾任第一屆副主委之朱國興亦證稱：只知道魏媽媽，不認識被告魏慶芳（他字卷第135頁）。是由前開證人朱國龍等人之證言，可見被告魏慶芳未涉入處理大觀天地社區原訂戶事務。至被告魏慶芳雖於檢察官訊問時坦承：委託銷售房屋契約書中緒英公司及其個人印文所示之印章，是緒英公司之大小章，但契約書中之緒英公司等文字，不是伊所寫的等語（他字卷第149頁）。雖經目視比對契約書中緒英公司等文字，與被告魏慶芳於檢察官訊問時當庭所書寫之「緒英科技股份有限公司」、「00000000」（他字卷第159頁）之字跡相似，惟該委託銷售房屋契約書後附之27份意願書中，並無上開偽造之潘企薇等7人共8份意願書，亦無王治魯名義之意願書。故縱使被告魏慶芳確有代表緒英公司簽立上開後附27份意願書之委託銷售房屋契約書，亦無行使偽造私文書或詐欺犯行可言。另附有45份意願書之委託銷售房屋契約書，被告魏慶芳亦否認代表緒英公司簽立之情，雖被告賈秀香曾於偵查中供稱：該契約書是被告魏慶芳簽立（他字卷第34頁），惟被告賈秀香已供稱：被告魏慶芳與此事無關（原審卷一第55頁、本院99年8月30日準備程序筆錄第2頁），倘被告魏慶芳確有代表緒英公司簽立後附45份意願書之委託銷售房屋契約，在被告魏慶芳未與意願書名義人潘企薇等人接觸，無從證明被告魏慶芳知悉意願書有何偽造或非原訂戶之情事，且被告魏慶芳亦未收取賢德公司或證人鄭玉華給付款項，尚難遽論被告魏慶芳有提交上開偽造潘企薇等人及王治魯名義意願書而詐欺犯行。
（三）綜上所述，公訴意旨（一）有關被告2人及公訴意旨（二）有關被告魏慶芳部分，公訴人所舉之前述各項資為被告等犯行證明之證據，尚不足以證明被告等有何公訴人所指訴被告2人詐欺及被告魏慶芳行使偽造私文書等犯行，公訴人既未提出足夠積極證據證明其等此部分犯罪，此外復查無其他積極證據證明被告等有上開犯行，應認不能證明被告等犯罪。
四、原審以不能證明被告2人上開犯罪，依前揭之說明，而就上開公訴意旨（一）為被告2人、公訴意旨（二）為被告魏慶芳無罪之判決，即核無不合。公訴人循告訴人賢德公司聲請上訴意旨雖認：被告賈秀香已供認未付律師費用，又謊稱係大觀天地自救會主委，卻與告訴人賢德公司訂立協議書，已有欺罔行為，復有被告魏慶芳開立之發票為證；又被告魏慶芳自承保管緒英公司大小章，委託銷售房屋契約書中字跡與被告魏慶芳當庭所書相似，顯係出於同一人所為，堪認被告魏慶芳亦以緒英公司名義與告訴人賢德公司簽立委託銷售房屋契約書，與被告賈秀香間應具有犯意聯絡與行為分擔等語。惟查，大觀天地自救會協議書所載被告賈秀香應「提供路權訴訟裁定書及相關訴訟資料一併交由乙方」，顯見簽約雙方真意應係指由賢德公司負擔被告賈秀香進行上開案件訴訟程序中之酬金自明。而被告賈秀香就宋泓貴涉損壞大觀○○○區○○○○道路，並傾側土石於路面以封閉道路之公共危險罪行，提出告訴之案件，被告賈秀香於該案85年9月20日偵查中，委請陳麗玲、陳河泉律師擔任告訴代理人；繼於該案86年1月4日於臺灣桃園地方法院審理時，委請蘇千祿律師擔任附帶民事訴訟代理人；又於該案上訴本院時，於86年9月12日、10月27日、87年5月4日、6月5日、6月24日到庭陳述意見，復於87年6月5日委任袁健峰律師擔任告訴代理人，此經本院調取臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第11595號卷、臺灣桃園地方法院85年度訴字第1448號卷、本院86年度上訴字第3979號卷宗核閱無訛，並有影印委任狀及筆錄節本等併卷可參，自不得僅執被告賈秀香未付律師費用，逕指被告賈秀香詐騙賢德公司。再以證人朱國興、黃麒光所證，大觀天地自救會主委，在住戶間認知不同，一般住戶亦稱被告賈秀香為主委，因此，被告賈秀香是否確非大觀天地自救會主委，在該社區原訂戶之間，猶有不同意見，當難認被告賈秀香自稱為大觀天地自救會主委一詞為虛。又縱使被告魏慶芳保管緒英公司大小章，或有簽訂委託銷售房屋契約書之情，惟被告魏慶芳既未與原訂戶接觸，復未兌領證人鄭玉華交付之支票，自不得僅以證人鄭玉華前開有瑕疵之指證，遽認被告魏慶芳知悉偽造意願書或非原訂戶名義意願書之事，而有詐欺或行使偽造私文書之犯行。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起此部分上訴，仍執前開相同陳詞以被告2人確有詐欺或行使偽造私文書罪行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告2人確有上開犯行，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項、第219條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國100年2月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。