裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2440號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：妨害公務
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2440號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張煜熙上列上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1927號，中華民國99年10月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴妨害公務部分撤銷。
張煜熙犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張煜熙曾於民國97年間因詐欺案件，為臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，又因贓物案件，經臺灣臺北地方法院判處拘役30日確定，接續執行後，於98年4月6日執行完畢；又於98年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於98年12月17日易科罰金執行完畢，素行不良，詎未知戒慎，於99年4月11日下午6時許，攜帶內藏安非他命及愷他命等毒品之手電筒1只（放置在右後褲袋內），在臺北市○○區○○路○○○號前之公共場所逗留，適臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所小隊長 吳蒞祥 、警員 吳顯銘 值巡邏防搶勤務，途經上址，見張煜熙東張西望、神情有異、來回於路口及公車站牌，卻不搭乘公車等情，形跡可疑，趨前實施盤查，吳蒞祥於盤查中見張煜熙右後褲袋鼓起，予以拍觸，發覺為硬質物品，疑其攜帶兇器，要求張煜熙將該物品取出以供檢查，張煜熙甫將上開內藏安非他命及愷他命等毒品之手電筒由所著衣褲內取出以備檢查時，因一時心虛，忌憚其手電筒內之毒品為警查獲， 頓萌 護持手電筒及逃離現場之念，明知員警正依法執行職務，竟基於妨害公務之犯意，以不法腕力，收回上開手電筒，拒絕受檢，並接續對員警施暴，致吳蒞祥受有左中指指骨挫傷、右手部多抓傷、左小腿膝部挫傷、擦傷、腹壁挫傷等傷害，吳顯銘受有雙手前臂、手腕手肘多處抓傷、右小腿挫傷、瘀傷、右上臂挫傷瘀傷等傷害（以上傷害部分均未據告訴）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告張煜熙坦承不諱，核與證人吳蒞祥、吳顯銘於原審結證所述相符（見原審卷第59頁至第64頁），且有西園醫院診斷證明書存卷可資佐證（見99年度偵字第1073
2號偵查卷第13頁、第14頁），應可信實。被告雖猶以其情非得已，非故意與員警拉扯云云為辯。惟其亦坦言係因形跡可疑，為巡警所盤查，當時警察有穿制服，伊因見警檢視所交出之內藏毒品手電筒，又未允伊離去，伊一時心虛，逕行取回手電筒，並與警拉扯等語（見本院99年12月23日審判筆錄），足見被告對於警員係依法執行盤查勤務，應有明確而強烈之認識，其為達護持手電筒及逃離現場之目的，當場對執行職務之員警施加不法腕力，亦至為昭灼。所辯無非避就卸責之詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告張煜熙所為，係犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪。被告曾於97年間因詐欺案件，為臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，又因贓物案件，經臺灣臺北地方法院判處拘役30日確定，接續執行後，於98年4月6日執行完畢；又於98年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
3月確定，於98年12月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、原審以本件被告經警進行身分盤查之原因竟係「於同一地點盤留過久」，是本件員警進行盤查之原因顯與警察職權行使法第6條第1項之規定不合；員警拍搜被告身體，僅以被告有多項前科、於同一地區盤留過久，不符警察職權行使法第
7條第1項第4款「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者」之規定；被告基於防衛員警不法執行之職務、於未過當之行為下，難認有犯罪之故意，而為無罪之諭知，固非無見。第查：①警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停(居)留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。警察職權行使法第6條第1項定有明文。本件證人即員警吳顯銘於原審具結證稱：「我當時與吳小隊長經過萬大路275號超商，在德昌街待轉時，就先看到被告先在路口，他的神情東張西望，本來是要過馬路，待轉之後綠燈我們要到超商巡簽，巡簽完看到原本被告在路口，簽完看到他在公車站好像在等人的樣子，但那邊公車經過很多班他都沒有上車，左顧右盼，我們和小隊長決定去盤查被告的身分。」「當時屬於交通尖峰時間，公車經過很多班次，被告都沒有上車，被告似乎在等人，又在注意四周，我們小隊長直覺覺得他很可疑，就上前盤查要他出示身分證……」（見原審卷第59頁及該頁背面）；證人吳蒞祥於原審亦結稱：「我們巡邏線要簽超商，從萬大路要簽2段到275號的巡邏箱，我是代班，我在快車道待轉時就看到站在路口，看到被告神色有異，形跡可疑，我想說如果簽完超商出來還看到他我就要上前盤查了。簽完超商出來後就看到被告已經退到靠近公車站牌應該是271、269號那一帶，我就與同事對他執行盤查。」（見原審卷第62頁）本件值勤員警就渠等對被告進行身分盤查之原因，已 說明渠 等觀察被告東張西望、神情有異、被告原在路口，後站立於公車站牌但都沒有上車等異狀後，依經驗判斷而決定加以盤查，應已足形成有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之「合理懷疑」，故本件警察之盤查，應合於警察職權行使法第6條第1項之規定，係屬合法。
②警察實施盤查時，如有「合理懷疑」認為被盤查人有攜帶武器之可能時，為保護執法人員之安全，應允許警察採取必要措施檢查被盤查人及所攜帶物品，此觀諸警察職權行使法第7條第1項第4款規定即明。本案員警對被告身體拍觸，並請被告提出隨身攜帶物品，供員警檢視、檢查之理由，證人吳蒞祥於原審具結證述：「一般盤查先是查證身分，因為是公共場所，我們要他先出示證件，我們就用我們所攜帶的小電腦查出他有多項前科，我還問他說你年紀輕輕，怎麼前科那麼多，交談中我猶豫他的眼神表情動作有無不合乎常人的舉動，這當中我發現他的屁股有鼓起物，我碰了一下硬硬的，我問他這是什麼，他說是手電筒，我請他拿出來給我檢視，我問他你是從事何行業，為何要隨身攜帶手電筒，接著我想要檢視手電筒，被告突然向我揮了一下想要離去，我口頭喝令他不要離去，並以徒手禁止他離去，這當中我與同事禁止他離去他還欲強行離去，我們就發生拉扯。」（見原審卷第62頁），就進行「拍搜」之原因尚結稱：「看他屁股有突起物，不知道被告是帶兇器或工具之類，我就徒手從外面碰一下，感覺硬硬的，不知道是什麼東西。」、「他顯有可疑犯罪，有多項前科，依電腦顯示，他有毒品、槍砲彈藥等多項前科，我為了維護公共場所、百姓及自身的安全，所以我才會有碰觸他鼓起物的舉動。」（見原審卷第62頁背面、第63頁）；證人吳顯銘於原審結稱：「依據我們所攜帶的小電腦，查出他有多項素行資料，我們就實施拍搜，看被告身上有無攜帶違禁物品，當拍到他褲子後面的口袋時，發現有硬物，我們請他把東西拿出來，那個時候被告就有一點遲疑，那個時候不知道有手電筒，依據我們所攜帶的小電腦，他有很多素行資料。」（見原審卷99年9月27日筆錄第4頁）、「我們實務上經驗直覺來說，而且被告有毒品前科，才是我們拍搜的重點，怕他藏起來。」（見原審卷99年9月27日筆錄第6頁），綜核證人所述情狀，本件員警拍觸被告身體，摻雜被告有多項素行前科，疑其身上藏有違禁物品、及目視被告後褲袋有鼓起物等明顯事實，合理懷疑其攜帶兇器或其他器械等考慮，與警察職權行使法第7條第1項第4款規定意旨尚無扞格；且員警拍觸被告褲子口袋有硬物，詢問被告回覆係手電筒，經請被告提出後雖可見其具手電筒外觀，但關於被告之反應及舉措，證人吳蒞祥證述：「我說手電筒給我看，他突然揮了一下，就急著要離去。」「因為我要檢查手電筒，他突然揮向我，我合理懷疑他好像要攻擊我」「我請他配合檢查被告一直不肯，這當中被告手一直緊握手電筒不願意放，一般正常人手電筒是合法安全的，應該是很自然的讓我們檢查，因為手電筒一般不是犯罪的物品。」（見原審卷第63頁背面）尤徵被告所持之手電筒，雖然具備手電筒之外觀，但顯可疑為不尋常之工具或並非單純僅供照明之用，佐以被告當場出現抗拒之舉措，實增益員警前開合理懷疑之正當，使員警無法即時斷然排除其物具備危害執法人員、被告自己或他人身體安全之可能性，則值勤員警依其合理懷疑，為確認該手電筒是否為武器等兇器，有無危險性，依警察職權行使法第7條第1項第4款規定予以檢查，自無不合。被告非唯未坦然受檢，猶為護持應受檢物品及逃離現場，而施強暴於值勤員警，已妨害公務之執行無疑。原判決未予詳查，遽認警察依法所實施之檢查，為不法執行之職務，被告抗拒之，並無違法或不當云云，非無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：本件員警係於執行防搶巡邏勤務時，見被告在超商前路口再到公車站牌流連，並不上車，形跡可疑，乃上前盤查要求出示證件，果然被告前科累累（包括違反毒品危害防制條例），拍被告衣服發現硬物而要求被告出示該硬物，已經警員證明，被告同意其證詞（原審99年9月
27日審理筆錄）。被告因而自動出示藏有毒品之手電筒，警員看出被告心虛，被告乃搶回來，並踢警察等情，已經被告承認（原審99年8月30日準備程序筆錄第3頁）。按警方對於有提款機之超商會作一般防範搶超商之巡邏勤務，且在超商門口徘徊等候之人較為可疑，員警遂認被告有犯罪嫌疑之合理懷疑，對其進行盤查，並要求出示證件，係合法執行職務。本件員警係在公共場所，執行一般維護治安之警察任務，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人情形，為達成其法定任務，所採取之行動，乃警察職權行使法第2條、第6條第1項第1款所定之查證身分及物之扣留，或第21條所定對軍器、凶器或其他危險物品，為預防危害之必要，所為之扣留，於法並無不合。原審認為縱然被告形跡可疑，前科累累，於身分盤查結束即可任意離開，顯然見解偏頗。蓋如此要求員警消極不作為，如何維護社會治安？何況被告自承當時有吃藥（吸毒）（原審99年8月30日準備程序筆錄第3頁），員警若不分青紅皂白，不再有任何作為，社會大眾豈不會責備其失職？何況被告自陳因警要求而自動出示藏有毒品之手電筒，警員看出被告心虛，被告乃搶回來，已經被告陳述明確。員警之拍拍同係男性之被告衣服以初篩有無必要進行緊急搜索，自符合比例原則，且無逾越必要程度，其等盤查行為於法並無不合，應屬合法執行公務之行為，具有適法性。且依當時客觀狀況，被告將手電筒交予員警於法即應係以行為動作明示同意員警對其手電筒為搜索，況被告於事後在警局也簽署自願受搜索同意書。被告心虛又搶回手電筒想將毒品取出湮滅時被員警壓制後竟踢傷員警，員警仍搜出毒品移送。被告對員警施暴顯然已超過掙扎之程度。刑事訴訟法第131條之1所示之同意搜索，以獲得被搜索人之同意為要件，至於簽名於筆錄，係在執行搜索前、後為之，並不影響已同意搜索之合法效力。本件員警之搜索應認合法執行公務。原審認係非法搜索，被告無防衛過當，顯然恣意速斷，誤解法律云云。惟查：①搜索，屬刑事訴訟法上之強制處分行為，刑事訴訟法第122條規定，關於搜索之實質原因，對於被告或犯罪嫌疑人搜索以「必要時」為要件，但對第三人搜索則以有「相當理由」為要件。一般咸認被告為刑罰權之對象，享有諸多程序上權利，就強制處分及負有相對忍受之義務；對第三人搜索之心證則應高於對被告搜索之心證程度。此與德、日立法例類同。至於警察對人臨檢、盤查，屬警察行政行為，其門檻，依92年6月25日公布施行之警察職權行使法第6條第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」，得對人查證身分等規定，以有「合理懷疑」為已足，所為亦以查證身分為限。兩者之性質、目的及發動之門檻，皆有不同，未可混為一談。②準此，警察人員依法實施盤查時，可否對被盤查人進行搜索，自應視是否合於刑事訴訟法關於搜索之規定為斷。申言之，若被盤查人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕犯罪嫌疑人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被盤查之人不符搜索、扣押之要件時，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被盤查人物品之權限，自不容警察人員以盤查為名，行搜索之實。③刑事訴訟法上之緊急搜索，乃以司法警察或司法警察官有事實足信有人在內犯罪而情形急迫為要件（見刑事訴訟法第131條第1項第3款）。本件被告接受盤查前之情狀，非唯與緊急搜索之要件不侔甚明，亦無得逕予逮捕或緊急拘提之情形，警察尚無對之為緊急搜索或附帶搜索之餘地。又刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。本件被告雖依員警要求提出隨身攜帶之手電筒，然被告於偵查中供稱：「（問：警方要求你配合或請求你協助，你都同意嗎？）有的。直到我拿出手電筒出來，警察搶過去、我搶回來，他就開始拉扯我。」（見99年度偵字第10732號偵查卷第30頁以下）。於原審中供稱：「99年4月11日下午6時我人在萬大路265號前，當時有兩名制服員警吳蒞祥、吳顯銘對我進行盤查，當時有要求我提出手電筒，當時他看我的前科，我沒有帶證件，他說我前科太多，警員問我身上有帶什麼東西，我拿給他看，他看了之後，因為我自己心虛，因為我有安非他命，我就從員警身上搶回我的手電筒，他們就逮捕我了。我手上就拿手電筒要把我往外丟，我就拚命掙脫。」（見原審卷第41頁背面）。參合證人吳蒞祥於原審結稱：「我請他拿出來給我檢視，我問他你是從事何行業，為何要隨身攜帶手電筒，接著我想要檢視手電筒，被告突然向我揮了一下想要離去，我口頭喝令他不要離去，並以徒手禁止他離去，這當中我與同事禁止他離去他還欲強行離去，我們就發生拉扯。」、「他沒有打開，因為他拒絕我們檢查，一直到我們支援警力到場，將他給完全控制前，他都沒有打開，到了支援警力到了之後，我們才有辦法檢視手電筒，我先按了開關，但是不會亮，搖晃裡面沒有電池，就感覺有異。」可見被告雖曾提出手電筒以供檢查，然其旋將手電筒搶回，顯見其主觀上實無意接受警員檢查其手電筒，遑論其就搜索有何「真摯之同意」。又自願性搜索同意書簽署與否，及是否應於執行搜索前為之，刑事訴訟法固無明文，然同意搜索之核心乃受搜索人之自願性同意，必須遵循「先同意後搜索」之制度精神，因而不能事後同意或事後追認，否則將引發同意搜索被濫用之危險。本件被告既以強暴手段抗拒檢查，何來搜索之同意？矧遍閱全案卷證，復未見檢察官所稱被告於警詢時所簽署之自願搜索同意書可供調查。是以本件實難認已合於同意搜索之要件。檢察官上訴意旨未區辨警察職權行使法上之檢查，與刑事訴訟法上之搜索，將兩者混為一談，並謬稱本件警察所為乃合法搜索，砌詞指摘原判決恣意速斷，誤解法律云云，洵非的論。然原判決上開部分既有前揭無可維持之瑕疵可議，案經檢察官上訴，仍應認有撤銷改判之原因。
五、爰審酌被告年紀尚輕，即有詐欺、贓物、傷害等前科，素行不良，未知自省，謹言慎行，守法自重，猶以強暴之手段抗拒警察依法所為之檢查，蔑視公權力及法律秩序，應予非難，兼衡其高職肄業、家境小康之智識程度及生活狀況（見警詢筆錄人別欄查註），犯罪時所受刺激、所用手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國100年1月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國100年1月13日※附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。