裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第285號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二八五號Ｋ
上訴人昇輝營造工程有限公司法定代理人甲○訴訟代理人蘇暉律師被上訴人 林銀貴 即聯昇企業行
曾進隆 即永龍企業行 李富雄 即統麗工程行右三人共同訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十九年八月二十四日八十六年訴字第一二三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於（一）命上訴人給付被上訴人李富雄即統麗工程行超過新台幣貳拾玖萬零肆佰零捌元本息部分（二）命上訴人給付被上訴人曾進隆即永龍企業社、林銀貴即聯昇企業行超過新台幣壹佰零捌萬貳仟伍佰玖拾捌元本息部分，及各該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人李富雄即統麗工程行、曾進隆即永龍企業社、林銀貴即聯昇企業行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件原判決認定被上訴人林銀貴即聯昇企業行，曾進隆即永隆企業社就模板工程之遲延工期日數⑴一樓部份施工遲延非可歸責於被上訴人，不應計工期之計算。⑵五樓部份遲延十九日。被上訴人李富雄即統麗工程行就泥作工程之遲延工期日數為四日；就磨石子工程則認為因該工程尚須配合其他工程進行始得施作，因此工期遲延非可歸責於被上訴人，不應計入遲延工期。惟查：
㈠依兩造模板工程合約所約定之工程期限，一樓為十八天。每日至少應有五
十人進場施工，依約定工期乘以進場人數，則該部份工程應有九百人次（即５０×１８）始可完成。然依被上訴人所主張之工期自八十四年十月三十日至十一月十五日止，由卷附之工作日誌表所載每日進場工人為十六人、十六人、十三人、三十七人、三十一人、十一人、十人、九人、十九人、十九人、十五人、十四人、十三人、十三人、二十人、十八人、三十三人，工期共十七天，僅三０七人次，差距達五九三人次之多。在無其他配合作業致不能工作之情形下，以被上訴人進場人次最多之三十七人計算，至少尚須十六天方可完工，果依原判決認定被上訴人之施工日期為三十三日，則以前揭九百人次計算，被上訴人每日進場人數平均應為二十七人，但依上開十七天之工程日誌計算，每日平均僅為十八人而已。益徵，被上訴人遲延工期確因未能依合約招募足夠之工人進場，灼然至顯。
㈡再以原審兩造之爭點施工始期之認定，究係自兩造均不爭執之基礎放樣日
期（八十四年八月二十二日）開始計算，抑或自被上訴人於原審所主張自一樓放樣（八十四年十月二十七日）開始計算。上訴人就實際進行施工之日期，絕非其被上訴人所稱十月二十七日乙節，曾提出被上訴人之請款明細表三份為證，查知被上訴人第一期請款時間（八十四年十月五日至十月十日），第二期請款時間（八十四年十月二十日至十月二十五日），第三期（八十四年十一月五日至十一月十日）共一百九十六萬六千三百十九元。衡諸常情，苟被上訴人係自八十四年十月二十七日以後方開始施工，則其請款時間至快亦為十二月間，豈有未施作即可請款之理？亦可推知被上訴人至少在八十四年九月間即已進場施工，絕非遲至十月二十七日方開始施作。原審判決認遲延工期因尚須配合其他作業，非可歸責於被上訴人，然究係因何種作業影響被上訴人施工之進行，並未說明，且就被上訴人以不足合約約定人數進場，是否會影響工期進度，均未論及，自有判決不備理由之違誤。
㈢就五樓模板部份，原判決雖認定因東和紡織增加空調設備，RC隔間及屋頂
突出物，變更設計停工二個月，並已將該期間自工期中扣除等情，是合約原有關工程期限約定部份之締約基礎已有更改，至於八月二十二日至九月三日為拆樑版模及整理清運作業，自不應計算遲延日期等語，認被上訴人施作工期合計為四十七日。惟東和公司變更五樓部份設計，係於八十五年二月十六日至五月十一日期間，而五樓模板施工依被上訴人於原審之主張係自八十五年六月五日起算，兩者時間係一前一後，顯然不影響五樓工期之計算。再依台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定報告第九點鑑定結果第⑶項因追加RC牆隔間部份模板工程施工難度高，工人無法達五十人且工程進度慢，若以每個工作天有三十五個工人，每個工人依一般工程模板單價分析表推算．．．均可追加十四個工作天。因認為被上訴人就五樓變更設計部份可延長十四天之工期。準此，五樓模板工程依原合約約定工期十四天（每天五十人次進場）及鑑定結果可追加十四天（每天三十五人次進場），則五樓完工共需一千一百九十人次。果若以原判決所認定被上訴人以四十七個工作天完工，則被上訴人每天平均進場人之至少應為二十五人，而以原判決所列之工期八十五年六月五日至七日，六月十一日至二十一日，六月二十四日至二十六日，六月二十八日至七月十八日，七月二十二、二十三日至二十六日，七月三十日、三十一日，八月二日至十三日，果以連續施工作計算共應為五十七日，並非四十七日。而以五十七日計算被上訴人每日平均進場人數亦應有二十一人，此有統計表乙份可參。是以原判決所認定之工期四十七日，總進場人數八百三十九人次，被上訴人平均每日僅十八人進場，相較於前述完工所需一千一百九十人次，相差三百五十一人次，以被上訴人每日平均進場十八人次計算，至少應再追加二十日之工期，方可完成。益見，原判決所認定之工期四十七日確與事實不符，因此，上訴人在原審一再主張被上訴人五樓模板之施工日數長達六十七日（即四十七日＋二十日），自屬有據。
㈣泥作工程部份：本件泥作工程工期之計算，依兩造合約書第六條約定，內
外部粉刷須於六樓（FL+25M）結構體完成後十五天內完成。而系爭建物六樓結構體業於八十五年八月十七日完工，則依前揭合約內容泥作工程應於八十九年九月一日完工，惟依工程日誌所示，被上訴人所僱用之泥工「玉」、「林」自八十五年九月二日至十月十一日均有施工，此觀工程日報表泥工「林」於八十五年十月十一日始完成FL+16M21軸外部陽台粉刷完成即明。雖被上訴人於原審除泥工「玉」為其僱用外，其餘均否認之，惟泥作工程包括「打底」及「粉刷」二部份，須粉刷完成後始可達於完工標準，此由合約書第六條工程期限之計算為「內外部粉刷」完成亦可得知。而細觀工程日報表之記載，由泥工「玉」與「林」共同負責。而同一工程既已由被上訴人承作，上訴人自不可能再另行僱工，原判決疏未及於此，遽認遲延完工僅以工人「玉」之施工記載為準，尚難謂無違誤。從而，自八十五年九月二日至十月十一日止被上訴人遲延工期達四十日，灼然至顯。
又依兩造合約書第四條約定，工程總價全部泥作工程款新台幣玖佰貳拾捌萬零柒佰參拾元正（含稅），可知稅金既為內含則計算應付款時，自應扣除。再依兩造工程合約第十八條工程責任「因乙方之施工原因發生任何意外事故，乙方須負賠償責任」之規定，可知有關工人之保險，應由被上訴人自行負責，而被上訴人曾進隆為節省保險費之支出，提議以上訴人之前手雨春企業社為被保險人，向富邦產物保險公司投保，惟應支出之保險費則約定由各承包商依比例分擔，此由各承包商之請款單中，就保險費部份均依不同之比例扣款，即可得知並非均以總工程款千分之三計算。足證，兩造就保險費之負擔確實有約定依比例扣款，被上訴人同為承包商，豈可能獨厚其以總工程款千分之三之比例負擔。從而，原判決謂被上訴人自承保險費依工程慣例是由承包商負擔工程總價千分之三乙節，尚無依據。
㈤磨石子工程部分：依兩造工程合約第六條約定「工程期限需配合模板、泥
作工程之推進進度，自頂樓模板後起算二十個工作天需完成本工程所有應施工範圍」，其工程期限應自八十五年八月十七日頂樓模板完工後，開始計算二十天，自應於同年九月五日完工。而兩造於八十五年八月十九日曾有協議，應於八十五年九月二日完成粗、細及打臘完成，因此，自八十五年九月三日起即為遲延工期，依卷附工程日報表所載至同年十月三十一日止，磨石子工程仍在進行細磨，足認被上訴人遲延情形之嚴重，遲延工期計算至八十五年十月三十一日止至少達五十九日，灼然至顯。原判決並未依工程日報表之記載審酌被上訴人實際遲延之天數，僅謂難認工期遲延均可歸責於被上訴人等語，且就被上訴人遲延工期，究係因與何項工程配合進行之原因，致無法如期完成之事由，俱未說明，難認無判決不備理由之違誤。
（二）就本件工期遲延日數之計算，原判決認定與上訴人所主張之差異點及上訴人因工期延長所致生利息及管理費之損失，併簡化整理如八十九年十二月一日準備書狀所附證據二、三號所示。
（三）再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定，以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。且約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院八十八年度台上字第一六八六號判例參照）。經查，本件被上訴人於原審固然提出多份工程合約違約處罰有按工程總價千分之三或逾期一日罰一萬元者，惟前揭其他工程合約之工程規模，與本件尚有不同，系爭工程合約之違約金將違約罰金定為千分之五，實出於本工程造價高昂，工程龐大，為避免工期延滯致生損害所約定懲罰性質之違約金。雖系爭工程曾有變更設計，但上訴人亦已將變更設計之停工期間自工期中扣除，業為被上訴人所不爭執，惟被上訴人就五樓模板工程仍遲延工期達三十九天，茲因被上訴人所承作之模板工程係屬系爭廠房基礎結構之重要部份，因模板工程工期之延滯，致使整體工程進度受阻，尚難謂系爭廠房之遲延完工非可歸責於被上訴人。況上訴人之前手雨春企業社當初與東和公司簽約承包此新建工程，約定工程期限自八十四年五月十五日簽約日起至八十四年十月三十一日前須完成結構工程，十一月三十日取得使用執照，工程總價九千三百萬元，其中上訴人應付之管理費即五百三十萬元，每日管理費支出高達三萬一千三百六十一元，工程逾期每逾一日，依合約規定須按總價千分之五處罰，逾二十日按總價百分之五十處罰，有合約書及預算書影本附卷可稽，依前揭管理費計算，被上訴人遲延模板工程工期一樓六十七天、五樓三十九天，上訴人至少須多負擔二百萬元以上之管理費，且須背負違約責任，影響上訴人公司在工程業界之信譽甚鉅。然原審判決未及於此，遽將兩造合約就違約金按逾期日數每日以工程總價千分之五降為千分之一，無視於上訴人實質之損害，亦嫌速斷。而上訴人就實質之損害，已於八十九年十二月一日準備書狀末附證據二號第三、四、五頁就管理費之支出及利息之損失分項臚列，併請審酌。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程日報表兩份、統計表一份、工資請款明細表四份（以上均影本），及爭點整理表等為證。
乙、被上訴人未於言詞辯論期間到場，惟據其以前到庭所為之聲明、陳述略以：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：本件工程拆模及清理之天數應不得算在合約之工作天數之內，其餘引用原審之判決理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人林銀貴即聯昇企業行、曾進隆即永龍企業社前共同承包上訴人所承攬之「東和紡織新市廠、Ｐ０Ｙ廠房新建工程」中之模板工程，被上訴人李富雄即統麗工程行則承包上訴人前揭工程中之泥作工程及磨石子工程，雙方立有工程合約書可稽，工程款均採實做實算之付款方式，今被上訴人已分別依約完成全部之工程，上訴人卻未將各該工程尾款支付與被上訴人，經兩造會帳結果，上訴人尚有泥作工程尾款新台幣（下同）二十七萬三千七百三十二元、磨石子工程尾款九萬二千四百零九元（合計三十六萬六千一百四十一元）及板模工程尾款一百九十七萬九千零六十四元未付，爰依兩造契約關係，求為命上訴人應給付被上訴人林銀貴即聯昇企業行、曾進隆即永龍企業社一百六十萬八千七百九十二元，被上訴人李富雄即統麗工程行三十一萬八千三百九十六元，並均加計自訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（按被上訴人超過上開部分之請求，經原審判決其敗訴後，未據其聲明不服，故不在本院審判範圍）。上訴人則以：被上訴人所承包之各項工程均有遲延，依各該合約書第二十一條之規定，被上訴人應按遲延之日數每日賠償上訴人合約總價之千分之五，其中泥作工程部分共遲延四十日，磨石子工程部分遲延至少五十九日，模板工程部分共遲延三十九日，另泥作工程部分被上訴人依合約尚應負擔稅款八萬八千七百四十一元及工程保險費二萬五千元，磨石子工程部分被上訴人依合約尚應負擔工程保險費三萬五千元，扣除前揭工程遲延賠償及被上訴人所應負擔之稅款、保險費後，各被上訴人已無任何工程尾款可得請求等語，資為抗辯。
三、查被上訴人等主張彼等分別承作上訴人承攬之「東和紡織新市廠、ＰＯＹ廠房新建工程」中之模板工程、泥作工程及磨石子工程，均已完工，東和紡織新市廠並已取得使用執照，經雙方會帳結果，上訴人尚有泥作工程尾款二十七萬三千七百三十二元、磨石子工程尾款九萬二千四百零九元及板模工程尾款一百九十七萬九千零六十四元未付等事實，業據被上訴人提出工程合約書三紙、請款書等為證，上訴人就被上訴人已依約完工，雙方於本件訴訟中會算後，伊尚有前揭工程尾款未付之事實雖不爭執，惟抗辯被上訴人依約應負擔泥作工程部分之稅款八萬八千七百四十一元、工程保險費二萬五千元，及磨石子工程部分之工程保險費三萬五千元，另被上訴人泥作工程部分遲延四十日，磨石子工程部分遲延五十九日，模板工程部分遲延三十九日，依約應按遲延之日數每日賠償合約總價千分之五之違約金，扣除上開各款後，被上訴人已無工程尾款餘額可得請求等情，則被上訴人等依據兩造契約關係，所得請求上訴人給付之工程尾款數額，即以上訴人所抗辯之扣款各節是否成立為斷，茲分敘如下：
（一）泥作工程部分稅款八萬八千七百四十一元之扣款部分：按依被上訴人李富雄即統麗工程行與上訴人所訂立之泥作工程合約第四條「工程總價；一、全部工程總價新臺幣五百二十八萬零七百三十元整，（含稅），詳報價單。（實做數量結算）」之規定，對照該契約後附估價單包含５０％之稅金（即估價單項目５之記載）在內之工程總價亦為五百二十八萬零七百三十元，被上訴人於此所請求實做實算後之工程尾款顯然包含上訴人所應負擔之百分五十稅款在內，雙方並無再行負擔或扣除稅款之問題，上訴人抗辯被上訴人應扣除泥作工程部分之稅款八萬八千七百四十一元部分，尚嫌無據，要非可採。
（二）泥作工程保險費二萬五千元，及磨石子工程保險費三萬五千元之扣款部分：按依本件雙方所訂立之三紙工程合約書所記載之內容以觀，上訴人所主張工程保險費之負擔並未規定在契約中，而系爭工程係由上訴人以要保人之身分向富邦產物保險公司投保九千餘萬元之工程綜合險，業據上訴人自承在卷，被上訴人並非要保人，依保險契約，自無負擔保險費之義務，上訴人主張兩造曾口頭約定被上訴人應依工程比例分擔保險費，又為被上訴人所否認，上訴人復未能提出實據以證之，本不足採信，然被上訴人自承保險費依工程慣例是由承包商負擔工程總價千分之三（見原審八十九年五月三十一日筆錄），則上訴人抗辯被上訴人按工程慣例各應負擔依工程總價千分之三計算之保險費部分，即非無據，是上訴人抗辯被上訴人所請求之系爭工程尾款應扣除其應分擔之泥作工程及磨石子工程保險費部分，於各該總價千分之三之範圍內，即泥作工程一萬三千九百九十三元（0000000X3/1000=13993，元以下四捨五入）、磨石子工程一萬五千零九十四元（0000000X3/1000=15094，元以下四捨五入），為有理由，逾此範圍之扣款抗辯，因屬有據，即無可採。
（三）工程遲延部分：㈠泥作工程部分：本件泥作工程工期之計算，依兩造泥作工程合約書第六條之約
定，其內外部粉刷須於六樓（FL+25M）結構體完成後十五天內完成（見原審一卷第六頁背面），而系爭工程之六樓結構體係於八十五年八月十七日完成，有工程日報表之記載可憑，且為兩造所不爭，是本件泥作工程被上訴人依約應於九月一日完成內外部粉刷，始得謂合於前揭合約工期之所定。然依上訴人所提出之工程日報表所載，被上訴人之泥作工人「玉」於九月十七日仍在從事打底工作，「林」則於十月七日始完成粉刷工作，顯見被上訴人李富雄即統麗工程行至十月七日始完成合約所定之內外部粉刷工作。雖被上訴人否認泥工「林」為其所僱用，惟系爭泥作工程包括「打底」及「粉刷」二部份，須粉刷完成後始可達於完工標準，此由合約書第六條工程期限之計算為「內外部粉刷」完成可知，而泥工「玉」所完成者，依工程日報表記載，僅為打底，自須配合泥工「林」之粉刷完成，始得謂完成合約所定之內外部粉刷工作，而被上訴人並無法另行舉出為其從事粉刷工作之工人以實其說，堪認泥工「林」係被上訴人所僱用以完成系爭泥作工程之粉刷工作，被上訴人空言抗辯渠未僱用泥工「林」云云，自非可採。從而，被上訴人自八十五年九月二日遲延日起至十月七日完工時止，遲延工期共計三十六日。上訴人就此雖以十月十一日之工程日報表上仍有泥工「林」施工之記載，認被上訴人遲延工期達四十日，惟本件泥作工程之範圍，依前揭合約書之記載，僅及於建物內外部粉刷，而不含細部修補工程，上訴人所指十月八日以後有關泥工「林」施作者，依工程日報記載因均為修補工程，故不能算入被上訴人逾期日數之內，被上訴人此部分遲延工期之日數應認為三十六日。又上訴人就被上訴人遲延工期之日數主張以十日為基準計算違約損害（見原審二卷第一百四十九頁八十九年七月七日言詞辯論筆錄及上訴人於原審所提出之準備書及答辯各狀），因該十日遲延日數之主張，並未逾前揭實際之遲延日數，自得採為本件計算被上訴人遲延違約日數之依據，是本件被上訴人李富雄即統麗工程行泥作工程部分之遲延日數應為上訴人所主張之十日。
㈡磨石子工程部分：本件磨石子工程工期之計算，依兩造磨石子工程合約書第六
條之約定，原須自頂樓模板完成後二十個工作天完成（見原審一卷第十五頁），惟雙方嗣後另於八十五年八月二十日就該磨石子工程部分另為協議，業據被上訴人提出該協議書（見原審二卷第一百六十四頁）為證，且為上訴人所不爭執（見原審八十九年七月七日筆錄），依該協議書之內容，除其中第一至第四項係記載工程單價之計價及付款方式外，其餘第五至第八項之記載係關於工期及施工配合等條款，則兩造就本件磨石子工程既於訂約後就工期部分，另為協議，即已合意更改原契約約定之工期，上訴人所主張被上訴人就磨石子工程是否遲延部分，自應以被上訴人是否逾該協議書所定之工期為準，上訴人以原工程合約所載之日期推論被上訴人遲延之日數，尚非可採。又系爭工程係五層樓之建築物（五樓夾層另計即為六樓），各樓層皆需施作磨石子工程，雖依該協議書第五項之記載，參樓FL+7M地坪磨石，被上訴人統麗工程行需於八十五年九月二日前完成粗、細磨及打臘完成等工作，惟協議書第八項又記載「FL+10M（上訴人）於十月五日前若無法讓乙方（即統麗工程行）細磨，甲方（即上訴人）需再先支付完成數量之20％」，足認被上訴人統麗工程行承作之全部磨石子工程尚須配合上訴人之其他工程進行始得施作，單一樓層之工期約定並不等於全部樓層之工期約定，是縱上訴人所提出之工程日報表記載於八十五年九月三日以後FL+7M仍有陸續施工之情形，其餘樓層及細部之施工亦依約同時持續進行中，而協議書復未約定其餘樓層之工期，從整體磨石子工程觀之，上訴人抗辯被上訴人此一磨石子工程部分有遲延五十九日之情事，依兩造嗣後所立之協議書內容，尚難成立，此外，上訴人復未能提出其他具體證據足以證明被上訴人就磨石子工程部分確有遲延及其遲延之日數，此部分應認被上訴人統麗工程行並無遲延工期。
㈢模板工程部分：本件模板工程工期之計算，依兩造模作工程合約書第六條之約
定，自上訴人通知開工隔日起，含樑、柱、版、牆一樓十八天（含夾層），二樓十八天，三樓十四天，四樓十四天，五樓含女兒牆、突出物十四天（見原審一卷第二十三頁背面），上訴人主張被上訴人此部分遲延者為一樓六十七天，五樓三十九天，為被上訴人林銀貴即聯昇企業行、曾進隆即永龍企業社等所否認，則本件兩造於此所爭執者，僅為一樓模板及五樓模板工程有無遲延及其遲延日數而已，茲分述如下：
⑴一樓部分：上訴人主張一樓模板部分被上訴人係自八十四年八月二十二日開始
施工，至同年十一月十五日始完工，遲延六十七天，被上訴人則以八十四年八月二十二日為基礎放樣，非一樓之放樣，不得自該日開始計算工期，應以八十四年十月二十七日一樓放樣時為開工日期等語抗辯，則本件一樓模板之開工日期為何？究應以基礎放樣日期（八十四年八月二十二日）為準，抑或以一樓放樣日（八十四年十月二十七日）為據？應為兩造首要爭執之所在。查系爭模板工程之基礎放樣與一樓放樣不同，業據承作系爭工程混泥土之證人 蔣水龍 於原審證實（見原審一卷第一六六頁），又據上訴人派至現場監工並記載工程日報表之證人 劉惠雄 所整理並提出於原審之模板工期統計表顯示（見原審外放證物袋），一樓放樣為八十四年十月二十七日，統計一樓模工期亦自該放樣日起算，該統計表附註並記載「本工程基礎採獨立基腳，模板僅為配合作業，故基礎模板部分不計工期」，而劉惠雄係上訴人派至現場之監工，對工程進度知之甚詳，所為工期統計自當可採，是本件一樓模板之開工日期應以一樓放樣日即八十四年十月二十七日為準，上訴人就此雖提出被上訴人之請款明細表，主張其於八十四年十月五日即已請款，推論被上訴人至少在八十四年九月間即已進場施工，絕非遲至十月二十七日方開始施工云云，惟本件此部分所論者為一樓模板之工期計算，並不含基礎模板，此觀之劉惠雄前揭工期統計表已明示基礎模板部分不計入一樓模板工期甚明，是被上訴人領取基礎模板之工程款，並不等同於已施作一樓模板工程，上訴人以被上訴人之請款日期推論被上訴人至少在八十四年九月間即已進場施工（一樓模板），尚乏實據，自非可採。次查依兩造模作工程合約書第六條之約定，自開工日起，含樑、柱、版、牆一樓十八天（含夾層），該十八天之工期計算，究係依日曆天或工作天計算，合約書並未明定，惟依合約並未限定被上訴人應於何時以前完工之意旨，及上訴人之監工劉惠雄於原審所證各項影響模板施工之因素於計算工期時均予以扣除等情（見原審第一卷第一八三頁以下），該十八天應指實際從事模板工程之日數而言，上訴人以日曆天連續計算被上訴人遲延六十七日，尚非可取。本院依據前揭劉惠雄所整理並提出於原審之模板工期統計表記載，計算該一樓模板工程（按共分為三區）之實際施工日數共有三十三日，扣除合約所定之十八日工期，上訴人主張被上訴人一樓模板工程部分遲延，於十七日之範圍內，為有理由，逾該範圍之主張，則屬無據。
⑵五樓部分：查依兩造模作工程合約書第六條之約定，五樓模板工程含女兒牆、
突出物十四天，該十四天之工期計算，如前所述，應指實際從事模板工程之日數而言，上訴人以日曆天連續計算被上訴人遲延三十九日，尚非可取。本院依據前揭劉惠雄所整理並提出於原審之模板工期統計表記載，計算該五樓模板（含女兒牆及突出物）工程之實際施工日數共有五十七日（即自放樣開始計算工期，五樓部分為：六月五日至七日、十一日至二十一日、二十四至二十六日、六月二十八日至七月十八日，合計三十八日，屋頂突出物部分為：七月二十二日、七月二十三至二十六日、三十至三十一日、八月二日至十三日，合計十九日，二者相加為五十七日），扣除合約所定之十四日工期，被上訴人此部分遲延原為四十三日，然因兩造訂約後於五樓模板工程施作前，系爭建物即東和紡織廠增加空調設備，增加ＲＣ隔間及屋頂突出物，變更設計停工二個月，此為兩造所不爭，合約原有關工程期限之約定，隨變更設計之締約基礎改變，若未能隨之調整，將有違公平原則，經原審就此部分囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認因該變更設計為空調、室內隔間多、且空間小，施工難度高、工程進度較慢，工人無法達五十人，以每個工作天有三十五個工人計算，約可追加十四個工作天，有該鑑定報告（外放）可稽，該鑑定人隸屬非營利性質之建築師公會，且具建築師之專門資格，其所為之鑑定自具專業性及公正性，鑑定結果當具客觀性，為本院所採取，則被上訴人再扣除該因變更設計、締約基礎改變所可追加之十四個工作天後，遲延日數為二十九日（即四十三減十四），上訴人主張被上訴人五樓模板工程遲延部分，於二十九日之範圍內，為有理由，逾該範圍之主張，則屬無據。至於上訴人所主張被上訴人以不足合約約定人數進場施工，縱然屬實，因合約對此並無處罰規定，僅得依其造成遲延日數之結果處理，故上訴人關於此部分不足合約人數施工之舉證，本院於認定遲延日數之結論之外，並無另加以審酌之必要，附此敘明。
㈣按當事人約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條
定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。查本件依兩造之泥作工程合約第二十一條約定「逾期損失：乙方（即被上訴人統麗工程行）倘不依照合約規定期限完工．．應向甲方（即上訴人）按逾期之日數，每日賠償甲方損失合約總價5/1000即三萬三千九百三十七元整」；模板工程合約第二十一條約定：「乙方（即被上訴人永龍企業社、聯昇企業行）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（即上訴人）按逾期之日數，每日賠償甲方損失合約總價之5/1000即新台幣九萬零三百十一元」，被上訴人統麗工程行泥作工程部分遲延日數為十日，被上訴人永龍企業社、聯昇企業行一樓模板工程部分遲延十七日、五樓模板工程部分遲延二十九日，本應依上開合約規定賠償上訴人，惟上訴人承包本件東和紡織廠新建工程並未因違約而遭業主罰款，業據上訴人公司經理 曾友枝 自承在卷（見原審第一卷一八四頁），本身並未因被上訴人之施工逾期而受有損害，上訴人就此雖主張其因被上訴人之逾期而受有工程管理費及利息之損失，惟上訴人承包本件東和紡織廠新建工程多將系爭工程轉包出去，其應負擔之管理費自隨之轉嫁，其因轉包工程遲延而未給付如本件屆期應付之工程款，亦可減少利息支出，其自行計算之損害，尚難成立，而前開每日千分之五逾期違約金之約定，其每日罰款數額占全部工程款之二百分之一，遲延未達七月，即無任何工程款可得，顯屬過高，應予酌減。本院審酌類似工程之合約，違約處罰有按工程總價千分之三或逾期一日罰一萬元者，有被上訴人提出之工程契約多份可憑，並參以系爭工程於施工後始變更設計且施工難度增加、系爭廠房之遲延完工非全部可歸責於被上訴人之工期延誤、上訴人實際上未經遲延罰款受有損害等各項情狀，認本件工程違約金應酌減為各按逾期日數每日以工程總價之千分之一計算違約金。
四、綜右所述，被上訴人李富雄即統麗工程行依兩造泥作工程合約、磨石子工程合約之規定，請求上訴人給付各工程尾款，於扣除泥作工程保險費一萬三千九百九十三元、磨石子工程保險費一萬五千零九十四元及因工程逾期上訴人得抵銷泥作工程部分之十日遲延違約罰款計四萬六千六百四十六元後，為二十九萬零四百零八元（其計算方式為：273732（泥作工程尾款）-13993（泥作保險費）-0000000(泥作工程總價）X1/1000X10日（違約日數）+92409（磨石子工程尾款）-15094（磨石子保險費）﹦290408元，元以下四捨五入），被上訴人李富雄即統麗工程行請求上訴人給付之工程尾款，於上開二十九萬零四百零八元，及自訴狀繕本送達翌日即八十六年八月十九日起按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾該範圍之其餘請求，則屬無據，應予駁回，該部分假執行之聲請亦因失所附麗，應併予駁回。被上訴人曾進隆即永龍企業社、林銀貴即聯昇企業行依兩造模作工程合約之規定，請求上訴人給付模作工程部分之工程尾款，於扣除因一樓及五樓模作工程逾期上訴人得抵銷之遲延違約罰款四十六日（即一樓部分之十七日加上五樓部分之二十九日）計八十九萬六千四百六十六元後，為一百零八萬二千五百九十八元（其計算方式為：模作工程尾款0000000-00000000（模板總工程款）X1/1000X46（日）=0000000，元以下四捨五入），被上訴人曾進隆即永龍企業社、林銀貴即聯昇企業行依兩造模作工程合約請求上訴人給付之工程尾款，於上開一百零八萬二千五百九十八元，及自訴狀繕本送達翌日即八十六年八月十九日起按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾該範圍之其餘請求，則屬無據，應予駁回，該部分假執行之聲請亦因失所附麗，應併予駁回。
五、原審關於命上訴人給付被上訴人李富雄即統麗工程行超過二十九萬零四百零八元及法定遲延利息部分，及命上訴人給付被上訴人曾進隆即永龍企業社、林銀貴即聯昇企業行超過一百零八萬二千五百九十八元及法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開應准許部分，依被上訴人等之請求為其勝訴之判決，並依兩造陳明而為准、免假執行之宣告，並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之各項事證，經審酌後，因與判決基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李文賢~B3法官葉居正右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年三月三日~B法院書記官謝淑玉