裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴字第一О七三號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳冠佑選任彭國能律師辯護人右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一○三八四號），本院判決如左：
主文陳冠佑共同未經許可擅自經營期貨經理事業、顧問事業，處有期徒刑伍月，緩刑參年。
事實
一、陳冠佑係址設於台北市○○○路○段○○○號三十五樓「 謝氏 投資顧問有限公司」（以下簡稱謝氏公司）負責人 陳傳祥 所聘僱之營業員，明知該公司登記之營業項目為「一、投資顧問業務。二、企業經營管理顧問業務。三、國際貿易業務。
四、資料處理服務業務。五、電子資訊供應服務業務。」，並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範，竟未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，而與陳傳祥基於共同犯意聯絡，自八十八年一月間起，受僱於陳傳祥在上址非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業，而經營公司登記範圍外之業務，嗣因上開台北市○○○路○段○○○號三十五樓之租約到期，陳冠佑復與陳傳祥基於前述相同之共同犯意聯絡，於八十九年二月八日將台北謝氏公司遷址至台北市○○○路○○○號六樓Ｃ室，繼續經營上開外幣保證金交易之期貨經理及顧問事業，嗣於八十九年三月二十八日為法務部調查局台北市調查處在台北市○○○路○○○號六樓Ｃ室依法搜索查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告陳冠佑對於知悉謝氏公司之營運業務等情供認不諱，惟矢口否認有何違反期貨交易法及公司法之犯行，辯稱：伊因對期貨金融投資有興趣，故繳納學費至謝氏公司上課並租用教室學習外匯交易，課程結束後因無從業經驗，經謝氏公司安排與資深員工 姜國芬 學習下單操作事宜，伊並未實際從事外匯保證金交易，此由與客戶 凌德雯 訂約之信託投資合約書、委任授權書上只有姜國芬而無被告之簽名即可得知。且現今國內期貨交易所僅開放金融期貨、指數期貨、電子期貨之交易，至於外匯保證金交易，在本國期貨市場尚未開放，須於外國之期貨市場始得進行，本件實際進行外匯保證金交易之地點係在澳門，即客戶凌德雯亦將款項於銀行外匯部門直接匯入謝氏公司設於澳門之帳戶，犯罪行為地是否在我國不無疑問。況期貨交易法僅針對未經許可擅自經營期貨交易業務者，對於單純提供期貨交易相關投資之訊息，並非本法規範之對象，伊既未實際為下單行為，自不構成該罪，且外匯保證金交易係屬現貨交易，非期貨交易，亦無法以期貨交易法處罰，此外，伊亦不清楚公司之營運項目為何云云。
二、經查，謝氏公司確實係透過業務員對外招攬不特定之客戶，提供場所、電腦設備、相關外匯資訊、商情、分析建議意見，及澳門謝氏公司名義之書面文件說明客戶進行外幣保證金交易之注意事項，再以交易商澳門謝氏公司名義與客戶簽立合約書後，客戶依指示匯繳一定金額至澳門謝氏公司所指定之金融銀行帳戶，再由客戶親自下單或委託公司之業務員詢價下單或搭配操作下單至澳門謝氏公司，以外幣保證金交易之方式進行外幣現貨之買賣等情，業經被告陳冠佑於調查局中供稱：「客戶必須先匯款至少美金一萬元至謝氏集團指定之澳門匯豐銀行，銀行帳號我不清楚但合約內容有登載。交易方式係以每口美金二千元為單位，每口交易公司收取佣金約計算方式為每口七點（每口點值不同，以當日公告為準），澳門交易商會於每次交易後次日將交易明細表直接寄給客戶核對，顧客如欲出金須填寫出金單，自行或透過台北公司傳真給澳門交易商，該交易即會按照合約所載之客戶指定帳號匯入款項」等語甚詳（見八十八年六月三日調查筆錄），核與共同被告陳傳祥證述：「本公司經營方式是以美元為本位幣，並代理謝氏投資集團（澳門）有限公司與客戶簽約開戶，由客戶繳交一萬美元之開戶保證金匯至謝氏投資集團（澳門）有限公司指定之香港上海匯豐銀行帳戶，即得以口為交易單位，每口單日買賣為美金二千元，用以買入或賣出日圓、馬克、英鎊、瑞士法郎、加幣及澳幣等外幣，由客戶透過本公司所提供之匯市電腦資訊設備、匯市分析資料、電話語音、消息數據回報及價格通知等，自行下單至謝氏投資集團（澳門）有限公司詢價、敲價、確認成交進行外幣保證金交易，再依各該外幣匯率在匯市之漲跌計算客戶盈虧，而本公司則從客戶每口交易中收取千分之八，即約十六美元的佣金，作為業務員獎金、公司營運及我個人收入」（見八十九年度偵字第一○三八四號卷第八頁背面）、「客戶可以自行在本公司下單，亦可委託營業員代為操作，本公司大多數客戶均是委託營業員下單操作，每一次交易本公司會列出對帳單交給客戶收執參考」（詳八十七年度偵字第二○五九號卷第六頁正反面八十七年一月六日調查局筆錄）等情節相符，並有謝氏集團公司簡介、服務項目及保證金介紹、公司簡介及保證金交易制度介紹、投資企劃書、風險公開說明書、買賣外幣合約書等扣案可資佐證，被告辯稱不知謝氏公司之營運項目不包含外匯保證金業務云云，委無足採。
三、次查，客戶凌德雯與謝氏公司簽立之客戶合約書、委任授權書、帳戶傳真資料上之見證人、受任人雖僅載明「姜國芬」而非被告，然證人凌德雯、 金光仁 於調查局、偵查中及本院調查時均證稱：一開始是姜國芬介紹謝氏公司之交易方式，簽約時則由被告與姜國芬一起來，並表示外幣保證金交易在國內尚未開放，但可透過澳門操作達理財目的，且實際交易後陳冠佑亦有以電話告知成交金額等語（見八十九年度偵字第一○三八四號卷第二十九頁背面、第一百四十一頁至一百四十三頁、本院八十九年九月十五日訊問筆錄），核與證人姜國芬證稱：伊只是謝氏公司業務員，被告是伊之主管，因為簽約比較慎重，故須由被告一起前往簽約等語悉相符合（見本院八十九年九月十五日訊問筆錄），此外，共同被告陳傳祥供稱，謝氏公司為管理方便，將員工分為Ｋ、Ｃ、Ｐ、Ｎ、Ｅ、Ｔ及特區組，每一組由一位較資深的業務員掛名為副理或經理帶領及指導，業務員、副理及經理均有其晉升條件及獎金發放制度，通常是在其招攬客戶每日所交易口數中計算其獎金（見八十九年度偵字第一○三八四號卷第五頁），而被告於謝氏公司係擔任副理一職，除經姜國芬證述甚詳外，並有扣案之公司人員名單、陳冠佑名片附卷可稽，而由公司人員名單中可知，被告為Ｃ組副理，姜國芬為Ｃ組組員，且被告之Ａ／Ｃ．ＮＯ（即客戶代號）欄中載明Ｔ５５０６、Ｔ５５０７、Ｔ５５９９，其中代號Ｔ５５０６客戶於被告人事報表中有當月開戶金額紀錄（見扣案１４－２號公司人員名單中七月份人事報表）、代號Ｔ５５９９客戶更有交易對帳單可稽（見扣按編號２２對帳單），被告亦於調查局中坦承：伊透過公開管道尋得客戶名單，利用電話拜訪方式招攬客戶引介至澳門外匯交易商進行外匯保證金買賣等語（見八十八年六月三日調查局筆錄），足見被告確實有實際從事招攬客戶、提供資訊或代客下單買賣外幣等期貨經理業務及期貨顧問業務，並向謝氏公司按期支領薪資（見扣按編號２３號現金帳），其辯稱只是去上課掛名副理一職，並未實際從事外匯保證金交易云云，顯係卸責之詞，不足採信。
四、再查，謝氏公司之外匯保證金交易方式，乃係約定客戶在澳門謝氏公司開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於澳門謝氏公司所指定之香港匯豐銀行帳戶內存入最低保證金通常為美金一萬元以上，方可在保證金二十倍之金額範圍內，以電話下單給澳門謝氏公司，再由澳門謝氏公司依客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，台北謝氏公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託陳傳祥所僱用之營業員代為下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括馬克、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量：馬克為十二萬五千馬克、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、英鎊為六萬二千五百英鎊。每口合約，當天交易需保證金一千美元，隔夜保證金為二千美元；因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門謝氏公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉，又約定每買賣一口合約，由澳門謝氏公司依合約收取每口百分之四的佣金（每口二千元美金抽八十元美金），台北謝氏公司則按每口抽取千分之八之佣金，由此交易方式可知，被告既以台北謝氏公司名義在台灣招攬客戶，並以澳門謝氏公司名義與客戶簽約，而提供場所、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門謝氏公司在香港地區進行外匯保證金交易，其顯係與澳門謝氏公司合作共同在台、港澳地區進行上開內容之外匯保證金交易，行為地顯然包括台灣，被告辯稱實際進行外匯保證金交易之地點在澳門，行為地不在我國境內而無我國刑法之適用云云，不足採信。又客戶與澳門謝氏公司所從事之交易雖名為「現貨外幣保證金交易」，然依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易。又按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。次查所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函在卷可按，足見外匯保證金交易仍屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金交易，為期貨交易之一種，被告辯稱伊所為者為「現貨交易」而非「期貨交易」，不受我國期貨交易法規範云云，委無足採。
五、被告未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨管理事業，核其所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，又被告以謝氏公司名義對外經營上開公司登記事項範圍以外之業務，另犯公司法第十五條第三項、第一項之罪。被告與陳傳祥就上開二犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其雖非謝氏公司負責人，然其既知情且實際參與該項業務之經營，而與陳傳祥共同實施犯罪行為，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論處公司法第十五條第三項、第一項之罪。又被告以一行為同時違反期貨交易法及公司法，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪名論之。再按，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，公訴人雖僅就被告於八十九年一月間起違反期貨交易法部分提起公訴，然經營公司登記範圍以外之業務，或經營期貨顧問事業、期貨管理事業，其犯罪性質，均屬行為繼續，即於放棄違法經營前，其犯罪之違法情狀仍繼續進行，應屬繼續犯實質上一罪，被告陳冠佑自八十八年一月起違反期貨交易法之犯行，與前揭已起訴之部分有實質上一罪關係，就被告違反公司法之犯行，與前揭已起訴之違反期貨交易法部分有想像競合犯裁判上一罪關係，本院均得併予審理，附此敘明。爰審酌被告犯後不知悔改、證據明確猶空言否認犯行、其所為對期貨金融秩序影響非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。至扣案如附表所示之物雖係被告犯罪所用之物，然均屬謝氏公司所有而非被告所有之物，本院無從併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官柯金柱到庭執行職務中華民國九十年二月二十七日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法官蔡如琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃鈴容中華民國九十年三月五日附錄法條公司法第十五條公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表┌──┬──────────────┬──┬──────────────┐│編號│扣押物名稱│件數│所有人、持有人、保管人│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│１│集團簡介資料│乙頁│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│２│公司簡介及服務項目資料│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│３│公司簡介及保證金交易制度介紹│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│４│公司制度│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│５│員工資料│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│６│交易規則│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│７│外幣買賣交易規則│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│８│投資企劃書│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│９│風險公開說明書│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││刊登廣告資料│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││客戶匯款水單（交易清單）│八張│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││客戶資料及匯款水單│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││客戶通訊及日結單傳送方式資料│乙冊│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││客戶資料DAILYMARKETING│五張│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││CHARDLASTTW客戶交易資料│乙份│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││公司人員名單│八頁│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││每日工作流程明細表│四份│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││營利事業登記證及期貨牌照│九頁│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││買賣外幣協議書│一頁│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││文件資料│六頁│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││會議紀錄│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││合約書登記表│頁│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││客戶合約│二冊│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││對帳單│乙冊│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││現金帳│乙本│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││電話單及通話明細│張│台北謝氏公司│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││推介宣傳資料│乙冊│台北謝氏公司（ 張芷菱 ）│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││張芷菱個人行程表│乙冊│台北謝氏公司（張芷菱）│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││張芷菱個人開發客戶資料表│乙本│台北謝氏公司（張芷菱）│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││張芷菱勞工保險退保申請書│乙頁│台北謝氏公司（張芷菱）│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││投資建議│乙冊│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││投資策略│乙冊│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││投資企劃書│乙冊│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││職員名片│四張│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││開發客戶名單│四頁│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││人事資料卡及值班表│四頁│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││分機配置圖│乙張│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││電話帳單及通話明細│乙冊│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││寄件資料│乙冊│領豐行│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││客戶協議書│乙本│ 張氏 集團│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││公司簡介│乙冊│利基集團－ 億鑫行 │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤││ 謝素娟 電話及瓦斯帳單│三頁│謝素娟│└──┴──────────────┴──┴──────────────┘