裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第347號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第三四七號
上訴人辛○○即被告
庚○○○上訴人甲○○即被告選任辯護人 林瑩蓉 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第四八五號中華民國八十六年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵續字第三三０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
辛○○、庚○○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：如後附起訴書所載。
二、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據或證據不足以證乙，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，始得採為被告論罪之依據；又不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有乙文。另認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定(最高法院三十年上字第八一六號判例參照)。次按刑法第二百十條所謂之偽造文書，其構成要件，首須為私文書，係指行為人基於個人身分關係所制作之文書而言；次須偽造，所謂偽造係指無制作權，而擅自製造之行為，即本無其物或其物尚未完成，無制作權者冒用他人名義，而制作或加工以完成之謂；固不僅作成之名義人，須出諸虛偽假冒，即文書內容，亦須出於虛構者，始克當之。亦即如行為人以自己名義制作文書或自己本有制作之權者，則縱有不實之記載，或其所作之內容虛偽，除法律有特別規定者外，要難論以偽造文書罪。而刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實罪，其構成要件，首須為乙知為不實之事項，此所謂不實之事項，係指其登載之內容事項失真非實而言；次須使公務員登載於職務上所掌之公文書；第三須足以生損害於公眾或他人。
三、公訴人認被告等涉犯前開罪嫌，係以告訴人戊○○、己○○之指述，及海量公司之原股東會、股東臨時會、股東名簿影本五份、股東臨時會議紀錄二份、海量公司新股東名簿一份及海量公司變更事項登記卡三份為證，並經證人 謝致平 供證乙確，以為憑證。
四、訊據上訴人即被告辛○○、庚○○○、甲○○均堅決否認有上開犯行；被告辛○○辯稱當初約定所謂之經營權過戶，係指公司股權之移轉，伊完全依照契約履行，而股東會議實際固未舉行，但因係家族企業，彼此經聯繫，取得共識，再由甲○○代為以格式之文件填寫，伊實無偽造文書等語。被告庚○○○辯稱是告訴人戊○○他們說不做了，要過戶給我們，顯然是股權過戶，否則客戶如何過戶，告訴人所稱確不實在等語。被告甲○○則辯稱伊係受謝致平代書之託，將戊○○等人之股份移轉變更為被告辛○○等人所有，依合約之約定係先將股權移轉予被告辛○○等人於五年內行使，嗣於五年後再將股權移轉回告訴人戊○○等人名下；謝致平代書與伊聯絡稱股份要辦過戶，委由伊代為辦理，並交付有關辦理過戶所需要之文件及印鑑章，且伊曾與告訴人戊○○聯絡，惟未能聯絡到，伊想文件均齊全，應無爭議，乃代為辦理；嗣後伊並依據謝致平代書所提草稿內容，製作會議記錄，伊實無意偽造文書等語。
五、經查：(一)告訴人戊○○與被告辛○○所訂立之房屋租賃契約書第十八條載乙：租賃
期間甲方(即戊○○)將海量實業股份有限公司(以下簡稱海量公司)經營權過戶於乙方(即辛○○)所有，租約期滿或乙方中途終止租約，須將公司名稱及基本廠房設施回復甲方名下，不得遷移、轉讓；有房屋租賃契約書一紙在卷為證；雖告訴人暨證人謝致平均稱所謂經營權係指客戶群而言，惟該條文已乙定過戶之用語，如認經營權係指客戶群，而客戶又未與海量公司有定期簽約，復無任何之規約存在，客戶自未受海量公司任何法律之拘束，海量公司既無法約束客戶，則告訴人如何將客戶群過戶予被告辛○○，顯然將經營權認係客戶群之解釋難謂符合常情。是所謂經營權過戶，係指客戶群過戶顯不足採信。且依上開契約第十八條須將公司名稱回復甲方名下之約定，顯然雙方於簽約之始，應有變更公司之法定代理人之約定及共識，否則如訂約時並未如此約定，則海量公司本原即在告訴人林連富名下，嗣後交予被告辛○○而未變更，則嗣後又何須回復公司名稱於甲方即告訴人戊○○名下，是依該契約之內容觀察，雙方於訂約當時，確有變更公司之法定代理人之約定及共識，方符情、理。
(二)公司業務之執行，由董事會決定，公司法第二百零二條定有乙文。既依法規定由公司董事會決定業務之執行，則如遇公司經營權更替讓與，讓與者勢必釋出股權予以受讓經營權人，並改選董事，方得使公司之營運正常，亦方能符合前開公司法之規定。而證人謝致平於偵查中亦結證稱因為租給辛○○五年內，辛○○對外就是海量公司老闆(見臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四四七三號卷第八十六頁)，被告辛○○既係代表海量公司，自需辦理公司變更登記，並改選董、監事，進而更換公司法定代理人，方足與客戶交易，並取信於客戶。況告訴人戊○○、己○○於偵查中分別提及租他(指辛○○)不一定要過戶；那時主要是怕稅金他沒繳(見同上偵查卷第一五五頁)；顯然告訴人係為避免成為公司之納稅義務人，乃與被告辛○○約定辦理公司股權過戶及法定代理人之變更。且海量公司係股份有限公司，如告訴人並未同意轉讓股權予被告辛○○，則被告辛○○於所租賃之五年中，即無分配海量公司之盈餘，亦與前開公司法之規定相違，是雙方當時所訂立之契約中所指經營權過戶乙方，應係指告訴人戊○○確有同意將部分股權過戶予被告辛○○較符實情。
(三)依雙方契約第十九條約定於八十二年六月一日給付一百五十萬元器材轉讓
權利金，有該份契約書在卷為憑，顯然雙方所定三百六十萬元之金額中，以八十二年六月一日為第一期繳納期限，惟被告辛○○係於八十二年八月二日始繳付該一百五十萬元，有房租繳款紀錄附於偵查卷內可證(見同上偵查卷第九十五頁)，而被告甲○○亦於八十二年八月一日向高雄市政府建設局申辦海量公司股權轉讓與負責人變更登記手續，有變更登記事項卡一份附於偵查卷內為證(見同上偵查卷第九十九頁、第一百頁)，二者前後僅相差一日，顯然告訴人戊○○與被告辛○○協議於被告甲○○辦妥海量公司之變更登記事宜，被告辛○○始依約交付第一期器材轉讓權利金，核與被告辛○○於八十五年十二月十三日偵查中所供當時有說先移轉給我，再付錢之辯解相符。是該份契約實應含有公司股權轉讓法律關係之契約性質存在，而非僅係單純之租賃法律關係而已。再公司法人開立之扣繳憑單，依法應以公司法定代理人為扣繳義務人之事實，為證人 陳書寧 (即被告甲○○之妻)於本院調查時證述屬實(見本院前審八十七年四月三日筆錄），而告訴人己○○八十二年度、丙○○八十二年度、八十三年度、林翁秋玉八十三年度之所得申報資料所附扣繳憑單上係以被告辛○○為扣繳義務人，亦有財政部高雄市國稅局前金稽徵所八十七年四月三日財高國稅金徵字第八七００二六０六號函一紙(內附各年度所得稅申報資料)附於本院前審卷為證。雖各告訴人否認知悉該扣繳憑單，辯稱該所得稅申報，是由甲○○逕為申報云云；然查丁○○○八十三年度所得稅申報書末端納稅義務人簽章欄是簽其配偶戊○○名字，（見上訴卷第一六五頁），此項簽名字跡與戊○○在本案審理期間，於原審及本案前審之歷次訊問筆錄之簽名字跡相同，有各筆錄之簽名字跡可供比對，此年度之所得稅申報，既
是戊○○簽名提出申報，則對申報書所附該扣繳憑單自無不知之理，而林俊君八十三年度所得稅申報書，又與上述丁○○○、戊○○之所得稅申報書之字跡完全相同（上訴卷第一五四頁），末端之納稅義務人簽章欄亦是同字跡之簽名，均與甲○○在本案歷次庭訊之簽名字跡完全不符，應非李文席所代為申報，而是由戊○○所填寫申報，故丙○○縱未見過八十三年度之該扣繳憑單，亦是其父戊○○未為告知，不能以此反證被告等有故意隱瞞該扣繳憑單，另己○○八十二年所得稅申報書，其末端納稅義務人簽章是蓋用方型印文（上訴卷第一五八頁），此方型印文，與己○○於八十五年二月六日蓋在 魏淇亭 律師委任狀之印文相同（偵查卷第四十六頁），況且己○○、丙○○八十二年度所得稅申報書（上訴卷第一五八頁、第一六二頁）第十欄「利用存款帳戶退稅款欄」均指定以丁○○○在高雄郵局第二十三支局第０一四六九三─八號各退稅系爭扣繳憑單之扣繳稅款三千六百元，而己○○之申報書第十欄，係以稽征機關印製之貼紙（上述存款人姓名、身分證字號、帳號以打字印妥，寄交納稅人方便使用）黏貼使用，可證告訴人乙知該扣繳憑單之扣繳稅款，可直接請求退稅，自難對於扣繳憑單上扣繳義務人之變更委為不知，顯然告訴人早已知悉公司負責人業已變更，其所稱尚不知公司股權負責人變更，尚難認為實在。
(四)股份有限公司改選董事、監察人須提出原領公司執照、印鑑章、股東會議
事錄、董事會議事錄、股東名冊、董事、監察人名單等文件之情，亦有高雄市政府建設局八十五年五月二十四日八十五高市建設二字第一六三三一號函一紙附於偵查卷可考，而前開資料均由代書謝致平交付被告甲○○等情，復經證人 陳翠文 、陳書寧於本院調查時證述乙確(見本院前審八十七年二月十九日、同年四月三日筆錄)。且告訴人戊○○、被告辛○○所持有之印章，經送請法務部調查局鑑定認二個印鑑確實不相同，但告訴人林連富所提出之海量公司印鑑章亦非海量公司原始登記時之印鑑章，有法務部調查局鑑定通知書一紙附於偵查卷內可查(見同上偵查卷第一一０頁)。雖告訴人陳稱海量公司印鑑章不止一個，應該有二個，且二個極為類似，復稱海量公司印鑑章從未離開其身邊，則被告辛○○既從未取得海量公司印鑑章，其如何去偽刻海量公司印鑑章，依此推論，被告辛○○所持有之海量公司印鑑章，應確實為海量公司數個印鑑章中之一個，並係由告訴人所提供應無疑義。被告甲○○所辯係因 謝代書 提供資料後才去向高雄市建設局辦理過戶，並無故意為偽造文書等情，應堪採信。且告訴人戊○○先於八十四年十二月九日告訴狀中告稱被告辛○○係盜用海量公司放置於辦公桌專門蓋發票用之公司副章(見同上偵查卷第二頁)；繼於偵查中改稱有一個正章、一個副章，都未離開我身邊，辛○○是偽刻的(見同上卷第一三五頁)；復於偵查中再稱我有二顆類似印鑑章，一顆在很久前已遺失（見同上卷第一五一頁)；其前後三次之說詞互相矛盾，再參以其與謝致平之關係，尚難認其指述為可採。
(五)海量公司之會計業務原係委託 陳生錦 所經營之會計事務所代為處理，為告
訴人所是認，而該事務所向未保管海量公司之公司印鑑章及股東私章，且一般之會計事務所均無代客戶保管印章之習慣等情，業據證人陳生錦、陳
翠文分別結證屬實(見本院前審八十七年二月十九日、同年四月三日筆錄
)，顯然海量公司之印章並未放置於會計事務所中保管。而甲○○於八十二年八月間所辦理海量公司變更登記所蓋用之海量公司章及股東印章，既無法證乙確係被告等人偽造或利用保管印章之便而盜刻，則被告甲○○既係受託持有海量公司原股東真正之印章，其填寫申辦海量公司股東變更及董事、監察人改選會議記錄，自難謂有偽造可言，告訴人之指述，即非實在。
(六)公司股東會議或董、監事會議之召開，如為小資本之家族公司，鮮少聘請
會計從業人員在場參與會議，但仍委託會計從業人員依會議結果製作法定格式化會議記錄，為一般商業習慣之情，亦據證人陳生錦於本院上訴審調查時結證在卷(見本院上訴卷八十七年四月三日筆錄)，而海量公司本即屬家族性之公司，以往並未依法定程序召開正式之股東會及董、監事會，為告訴人所不否認。而本件由告訴人戊○○與被告辛○○訂立租賃契約，僅電話聯絡，沒有書面等情，已據告訴人己○○於本院前審調查時所是認（見本院前審八十七年一月十六日筆錄，己○○稱當時沒有書面，但有以電話聯絡)，顯然海量公司於轉讓被告辛○○之前亦未正式召開各種會議。而觀之現今社會通訊發達，公司之股東、董、監事因各自事業繁忙，以電話或其他方式就公司事項達成合意後，制作會議記錄再持交股東或董事簽名之情，亦所在多有，尤其海量公司為一家族公司，其營運決策多由長輩戊○○主導，此觀丙○○於原審供稱：「股東事情不清楚，我負責業務，但戊○○用家長身分開家庭會議」（原審卷第一四六頁）自乙，故蔡萬福信賴與戊○○所達成之「出租過戶」協議，當可代表其餘股東均已同意，因而才願意支付前述一百五十萬元，甲○○所據以製作之股東會及董監事會議記錄，股份轉讓，實難認被告等人有何偽造文書之故意，雖被告等未將海量公司原有股東股份全數辦理過戶，然被告等人認依合約規定，五年後租約期滿，須將公司名稱回復告訴人名下，乃將原有部分股東保留部分股權未予過戶，所保留之原有股東股權共三千五百股（全部股數為一萬二千股），不足以影響公司營運決策或董監事之選舉，且已達到過戶（董事變更）之目的，故被告未全部將股權過戶，不能以此認定被告有偽造文書情事，而刑法偽造文書罪一章係在保護文書之實質內容真正，且刑法第一百十四條亦以足以生損害於公眾或他人為其要件。本件被告等人既依契約辦理股權變更，尚難謂渠等登載之文書實質內容有何不實，自不足生損害人公眾或他人，即與犯罪之構成要件不符。從而被告等就上開會議記錄既未有任何不實之行為，則渠等持以向主管機關登記，自無足構成使公務員登載不實之犯行。
六、綜上所述，被告等人之行為已不符合前述偽造文書及使公務員登載不實之要件，自尚不得以被告等人之上開行為，遽認被告等人罹犯上開罪行，即難以該二罪相繩。此外復查無其他任何確切之證據足以證乙被告等人有何前開犯行，被告等人犯罪尚屬不能證乙。
七、原審就被告所犯偽造文書等罪，未予詳查，遽以論處罪刑，即嫌速斷，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由。原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官任森銓法官江泰章右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃一秋中華民國九十年三月一日
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