裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第73號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第七三號
上訴人甲○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 王義雄 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月四日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭坐落高雄市○○區○○段第一五二地號如附圖所示Ｂ部分土地，面積五五一
平方公尺為訴外人 施榮 將該土地之占有使用權利讓與 李為 、 馬道明 及上訴人，故上訴人將上開土地之權利讓與被上訴人，並非贓物，刑事判決認上訴人故買贓物，刑事法院之認定有誤，鈞院不受其拘束。
㈡被上訴人向上訴人承買者，為七十八年三月十三日施榮與馬道明、李為，上訴人
所訂 讓渡 契約書上三分之一之契約上地位，上訴人已將讓渡書交付被上訴人，使被上訴人取得契約上地位，被上訴人並曾與李為及馬道明出錢整理系爭土地，則上訴人已履行給付，並無不能履行之情事。
㈢上訴人僅由李為轉交取回新台幣（下同）五十萬元而已，被上訴人謂上訴人向被上訴人收取買賣價金一百一十一萬元，顯非事實，則讓渡書上記載：「讓渡予：
：價款新台幣一百一十一萬元正收訖無誤等字樣，自非事實。
㈣原判決認定上訴人所主張將讓渡書上上訴人受讓三分之一之契約上地位讓與被上
訴人承受乙節為不可採，但亦有債權讓與之適用，是上訴人將其對施榮之債權讓與被上訴人，且將讓渡書交付被上訴人，則上訴人已為給付，無給付不能之問題。
㈤被上訴人曾為原告，以上訴人為被告，向臺灣高雄地方法院起訴，主張因可歸責
於債務人即上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條第一項第二款之法律關係為訴訟標的，主張解除契約，請求上訴人返還一百一十一萬元，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以八十六年度訴字第一六九二號判決被上訴人敗訴確定，茲被上訴人於本件又主張民法第二百二十六條第一項之法律關係為訴訟標的，核與上開高雄地院八十六年度訴字第一六九二號係屬同一事件。
三、證據：除援用第一審之證據外，補提判決書及筆錄影本等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人向施榮購系爭土地之占有使用權，後將其占有使用權之三分之一，以一百
一十一萬元售與被上訴人，惟該地係由 李旺 竊佔國有土地而來，上訴人明知而加以承買，其故買贓物之刑責，業經法院判刑確定，讓渡書第四條約定：「該土地之耕種權利，占有等權利，及地上物全部皆歸由乙方（上訴人等）所有：：」，及第五條約定：「該土地權利，地上物等甲方承租確屬甲方所有：：」等語，係以贓物之占有使用權售與被上訴人，法院無法強制上訴人給付予被上訴人，顯係可歸責於上訴人之事由致給付不能。
㈡讓渡書之末載：「民國七十八年五月二日甲○○持有本筆土地三分之一，自願拋
棄權利讓渡予乙○○與丙○○兩人，款價台幣壹佰壹拾壹萬元正收訖無誤」等語，足見上訴人係讓與權利而非所謂讓渡書上之契約上地位。
㈢上訴人、李為、馬道明三人於七十八年二月間每人出資一百一十一萬元向施榮購
買系爭地，上訴人先繳五十萬元，後因無力續繳，由李為代墊，此有證人馬道明於高雄地院八十四年度易字第一五九二號、八十四年度上字第一一二一號贓物案件之筆錄可稽。
㈣高雄地院八十六年度訴字第一六九二一號被上訴人主張之原因事實為：「上訴人
給付不能，被上訴人依法解除契約，查上訴人將其故買贓物出售予被上訴人，經法院判刑確定在案，買賣標的既屬贓物，已屬民法第二百二十六條第一項可歸責於上訴人之事由，無法將買賣標的物給付被上訴人，故被上訴人於民國八十四年七月二十四日依民法第二百五十六條之規定，於上訴人收到上訴理由狀時，解除雙方讓渡契約」。而本件被上訴人主張之原因事實為：「買賣標的物既屬贓物，上訴人無法給付，依法應賠償被上訴人損害：：換言之，上訴人無法履行其債，被上訴人當依民法第二二六條第一項及三五三條之規定，請求上訴人為債務不履行之損害賠償」等語，足見前後兩訴並非同一事件。
三、證據：除援用第一審之證據外，補提判決書及筆錄等影本為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人 李文 、馬道明三人，於七十八年間各出資一百一十一萬元向訴外人施榮購買系爭坐落高雄市○○區○○段第一五二地號，如附圖所示斜線Ｂ部分，面五五一平方公尺之土地上之占有使用權，上訴人又將其三分之一之占有使用權以一百一十一萬元代價出售予被上訴人，被上訴人已清償全部買賣價金。惟系爭土地屬國有財產，原由訴外人李旺竊佔而輾轉售予被上訴人，上訴人因故買贓物經法院判刑確定，系爭土地既屬贓物，上訴人自無從擔保第三人就買賣之標的物，對於被上訴人不得主張任何權利，尤不能擔保其出賣之占有使用權確係存在等情，基於民法第三百五十三條規定之法律關係，求為命上訴人賠償損害一百一十一萬元及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人一百一十一萬元及自八十七年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，其餘遲延利息之請求，則駁回被上訴人之訴，此部分未據被上訴人聲明不服而告確定）。
二、上訴人則以：上訴人出售被上訴人者為讓渡契約三分之一之契約上地位，亦即占有使用權，不生贓物之問題，上訴人將讓渡書交付被上訴人，則已盡給付之義務，並無不能履行之情事。被上訴人於承買讓渡時，已知系爭土地為國有，且屬管制區，自不得主張上訴人應負權利瑕疵擔保責任，況上訴人僅收受買賣價金五十萬元，被上訴人何得請求上訴人賠償一百一十一萬元等語，資為抗辯。
三、按契約當事人將其因契約所生法律上地位即因契約所生之權利義務，概括移轉予承受人者，係屬契約之承擔，契約承擔因發生使讓與人脫離原有之契約關係，而由承受人接替讓與人之地位成為契約之當事人，此時新契約當事人與原有未脫離關係之契約當事人維持原有之契約關係，此項契約承擔，除法律另有規定外，應由原契約之雙方當事人與承受人三方同意始得為之，倘僅由原契約當事人之一方與承受人成立契約承擔之合意，則尚須經原契約當事人之他方承認，始生契約承擔之效力，否則不生效力（參照最高法院七十三年台上字第一五七三號判例意旨）。查兩造所讓渡者，僅為上訴人占有使用三分之一之權利，並不包括義務上承擔，且未經讓渡書之他方當事人施榮於事前同意或事後承認，故兩造之讓渡行為並不成立契約承擔之效力，申言之，被上訴人並未承受上訴人在讓渡書上之契約地位。況讓渡書所載：「民國七十八年五月二日日甲○○持有本筆土地三分之一，自願拋棄權利讓渡予乙○○與丙○○兩人，款價台幣一百一十一萬元正收訖無誤」，參以讓渡書第四條約定：「該土地之耕種權利、占有等權利及地上物全部皆歸由乙方（指上訴人與李為及馬道明三人）所有：：」，第五條約定：「該土地權利、地上物等甲方承租確屬甲方所有，並無其他糾紛情事：：」等語，益徵上訴人讓與被上訴人者，為系爭土地之占有使用權。
四、又按權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務，出賣人應擔保第三人就賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效，出賣人不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百四十八條第二項、第三百四十九條、第三百五十條、第三百五十三條分別定有明文。 查施榮 與馬道明、李為、甲○○於七十八年二月十三日簽訂之讓渡書其第四條稱：該土地之耕種情形占有等權利及地上物全部皆歸由乙方所有，甲方出售後，對標的物不得有任何主張，第五條稱：該土地權、地上物等甲方承租確屬甲方所有，並無其他糾紛情事，如有他人主張時，甲方應出面處理解決，加註條款稱：民國七十八年五月二日甲○○持有本筆土地三分之一，自願拋棄權利讓渡予乙○○與丙○○兩人，款價台幣一百一十一萬元正收訖無誤等語，足見上訴人所出賣者為權利，茲上訴人始終未能履行其債務，未能使被上訴人取得其權利，而上訴人所買受之權利又得占有一定之土地，上訴人並未能履行交付其物之義務，則自應負瑕疵擔保責任，從而被上訴人即得依關於債務不履行之規定，行使其權利。
五、再按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一效力，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第三百四十五條第一項、第二百二十九條第一、二項、第二百三十一條第一項定有明文。查上訴人將系爭土地之占有使用權售與被上訴人，迄被上訴人提起本件訴訟後，上訴人仍未履行其債務，依民法第三百五十三條及上開法條規定，訴請上訴人賠償損害，即無不合。
六、上訴人一再辯稱：被上訴人所受讓者為契約上之地位，本院認為係權利之讓與已如前述，況據證人李為於高雄地院八十四年度訴字第一三三號返還不當得利事件中證稱：「：：係買地上物及權利：：係買地上物菓樹及耕作之權利：：原告二人（指被上訴人）係買地上物及耕作之權利而已：：我並沒有告訴原告二人可以承租，僅告訴原告二人買權利而已」，證人馬道明亦證稱：「：：當時僅買土地使用之權利：：」（見高雄地院八十四年度訴字第一三三號卷第一三一頁至一三三頁），況甲○○之訴訟代理人亦自認：「不是買承租權，而買占有使用權」（見同卷一七六頁），足見上訴人此項辯解，自非可採。
七、再者，上訴人一再辯稱：伊僅收受五十萬元，並非一百一十一萬元云云，惟據證人李為於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）八十二年度偵字第五五號詐欺案件證稱：「在之前我們三人已經一起將錢交給施榮（對施榮已給付三百三十三萬元買賣之意）」，（見高雄地檢署八十二年度偵字第五五號卷三八頁後面），「是（我、馬道明、甲○○三人是與原來地主付清價金後，甲○○才將她那一塊土地部分讓給 郭戴 二人）」（見高雄地檢署八十二年偵續字第一四九號卷二十頁背面），甲○○於高雄地院八十四年度易字第一五九二號案件陳稱：「是的，我先出五十萬元，後無力再付了」，馬道明陳稱：「我出一百一十一萬，其他的錢李為出的」（見上開卷第二十四頁），「是的（指讓渡書上七十八年五月二日二行是我寫的），當時甲○○原價賣給告訴人二人（指被上訴人），當場二人共付一百一十一萬元給甲○○」（見高雄地院八十年度易字第九四一號卷二十三頁），李為證稱：「有（指被上訴人二人有付一百一十一萬元），我將其中五十萬元交給被告（甲○○），當時錢放在桌上，剩下之六十一萬元我不記得如何處理，可能是拿交還給地主或之前該六十一萬元因我事先即拿交給地主，所以我即保留該六十一萬元：：」（見本院八十三年度上易字第一二０一號詐欺卷第二十一頁正背面），足見上訴人已收取一百一十一萬元，至上訴人是否僅收取五十萬元，而將其餘六十一萬元委由李為持交施榮，抑或因李為先行代墊而由李為收回，係屬上訴人與李為間之關係，尚不得據以認為不應賠償被上訴人一百一十一萬元。
八、從而被上訴人本於民法第三百五十三條之法律關係，訴請上訴人賠償因債務不履行所生損害一百一十一萬元，即屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予以維持，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年三月一日~B法院書記官黃貞嘉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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