裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上字第94號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上字第九四號ｊ
上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人黃紹文律師
黃溫信律師徐美玉律師被上訴人甲○○○○○法定代理人丁○○訴訟代理人王清海律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第八八號）提起上訴，並減縮部分聲明，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱，面積○點○二六六一九公頃土地上，如原判決附圖所示斜線部份，面積○點○二○五公頃之地上物全部拆除，將土地全部交還上訴人，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人新台幣（下同）五萬四千二百五十九元。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人甲0000000（下稱水林教會），有一定之名稱，並以該教堂為事務所，設有長老、執事等一定之組織，並為傳道而繼續存在數十年，且有獨立之財產，而以甲0000000之名義在雲林北港郵局設有郵政劃撥儲金帳戶，雖為非法人之組織，但因傳教所生之相關事項，如薪資之給與、物品之購買、建物之管理修繕，奉獻金之收付與管理等，均會對外發生一定之法律關係，而有承認其為法律主體之必要。至於丁○○雖非牧師，但被上訴人於鈞院民國八十九年一月二十八日之準備程序中自承：因水林教會無法聘任牧師，故由丁○○擔任傳道師之工作，這段期間均係 蔡某 擔任傳道，總會亦有承認水林教會等語，且雲林縣水林鄉公所於七十年四月六日制作之雲林縣教會概況調查表，亦係以丁○○為代表人，丁○○既具有傳道者之身份，對水林教會之宗教團體言，對外具有代表性，對內則負責教唱聖經等雜務，足見被上訴人係設有管理人之非法人團體應無疑義。參以「臺灣基督長老教會行政法」記載，負責宣教之牧師對於小會之管理有重要之地位，丁○○雖不具有牧師之資格，惟其係從事主持禮拜及傳道之工作，與牧師幾無異，對內、對外均具有代表性，此所以雲林縣水林鄉公所前開制作之雲林縣教會概況調查表，以丁○○為水林教會之代表人者，實非無故。
（二）系爭坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，係於五十年四月十日由上訴人之父 李文虎 向訴外人 陳許昭 所購買，並贈與登記為上訴人之母李侯 鸞嬌 名下，於買進時，系爭土地尚未重測分割，且係買進土地持分三六三六分之一二三，上訴人之母 李侯鸞嬌 係李文虎之第三任妻子，李文虎先前娶妻 李蔡 鴛鴦，育有 李錦郎 、 李秋菊 、 李英珠 、 李順揚 、 李昭明 ；其後再娶李楊敬甲為妻，育有 李美珠 ，之後再娶李侯鸞嬌為妻，生有上訴人乙○○（000年0月0日生）、丙○○（000年0月00日生）及早夭之 李順德 ，李順德生後不外即殘障，且上訴人兄妹年紀均小；上訴人之父李文虎購入系爭土地後，為照顧上訴人之母及上訴人，乃將土地贈與登記予上訴人之母李侯鸞嬌名下，嗣李文虎於六十二年十一月四日死亡，李侯鸞嬌亦於六十三年間死亡，即由上訴人繼承系爭土地，其他兄姊均未繼承系爭土地，此有土地登記簿謄本可按；如系爭土地非上訴人之父李文虎贈與上訴人之母李侯鸞嬌所有，依當時之夫妻財產制，系爭土地既仍屬上訴人之父李文虎所有，何以系爭土地只由上訴人二人辦理繼承，應有部份各為二分之一，兄姊均未繼承？原審忽略此一事實，逕認土地係上訴人之父李文虎所有者，顯有錯誤。
（三）被上訴人抗辯上訴人之父李文虎曾將系爭土地贈與被上訴人教會，惟並未提出任何具體憑證，其雖提出會議紀錄一份為證，然該會議記錄係被上訴人單方所為之記載，何得以自己書立之證明書，證明自己對他人享有權利？且被上訴人教會於五十一年四月一日之會議記錄，亦載明：「水林教堂地交涉無結果，俟期再涉（李文虎）」等語，可見建堂用地並無確定之結果，雙方是否達成贈與之合意實有疑問。而被上訴人提出由上訴人之兄李順揚書立之「土地捐贈證明書」，係於七十一年九月十三日所書立，距被上訴人主張之贈與時間已有二十年之久，且上訴人之父亦已死亡近十年，李順揚出具之證明書應係片面聽聞被上訴人陳述所為，與事實不符，不足以證明李文虎確有贈與系爭土地與被上訴人之事實。是被上訴人提出之文書均係其自已單方制作之文書，且僅係有關於教堂興建之記載，至於被上訴人提出之李順揚之證明書，亦非當事人間贈與之書面契約，足見被上訴人主張本件係立有字據之贈與契約云云，顯與事實不符；至於依被上訴人之主張，李文虎既係為宗教之目的捐地建教堂，則本件亦非履行道德上之義務。
（四）系爭土地既非上訴人之父李文虎所有，其與被上訴人間縱成立贈與契約，對真正土地所有人之李侯鸞嬌及其繼承人即上訴人自不生效力。且本件被上訴人並不具有法人之資格，不具有權利能力，不得登記為土地所有權人，是以被上訴人抗辯上訴人之父李文虎將土地贈與予伊，被上訴人顯亦無法受領並辦理土地所有權移轉登記，自屬以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，該贈與契約亦屬無效，乃原審竟認定被上訴人基於贈與之契約關係，占有系爭土地，顯非無權占有等語，亦有違誤。
（五）又以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，修正前民法第四百零七條定有明文（八十八年四月二日公佈之民法債編修正條文業已刪除）。此一登記之要件不論解釋為成立要件或特別生效要件，因贈與契約尚未成立或未生效，自不生契約上之拘束力，原審援引最高法院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四十四年台上字第一二八七號判例謂：民法第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，甚至可進而請求移轉等語；然上開見解中所謂之一般契約效力，實屬虛構，於法無據，於法理上亦屬欠通，蓋立法上所以規定特別之生效要件，乃因贈與係無償之法律行為，故於未移轉登記前，特別立法保護贈與人，如認在未登記之前，該不動產贈與契約即已生效，甚且可據此辦理移轉登記，則民法第四百零七條豈非成為具文。此依最高法院七十五年五月民事庭會議，對於七十四年修正公布之民法第一千零五十條所列離婚要件之決議，亦認：欠缺該條所規定之離婚要件者，其契約尚未有效成立；則基於同一法理，不動產贈與契約於未移轉登記前，其贈與契約亦不生效，被上訴人自不得本於贈與契約，主張對系爭土地之占有有法律之權源。
（六）系爭土地確係上訴人之父李文虎購得後贈與上訴人之母李侯鸞嬌所有，李文虎既未曾將土地贈與被上訴人，此有上訴人其餘兄姐李昭明、 李林英珠 、林李秋菊、李錦郎、李美珠、李順揚等人書立之聲明書可按，縱認系爭土地當時應屬上訴人之父李文虎所有並贈與被上訴人，惟系爭土地既未交付及移轉所有權，李文虎之繼承人即上訴人等兄弟姐妹，亦得依民法第四百零八條第一項之規定，撤銷贈與契約，上訴人已於八十八年十二月二十四日發函為上開意思表示，並經被上訴人收執而生效力，兩造間既不復存在贈與契約法律關係，被上訴人主張有權占有云云即屬無據；且民法第四百零八條業經修正為：贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，並於八十九年五月五日施行，上訴人及兄姐並已於八十九年十月十四日，另行具函撤銷上開贈與契約，被上訴人主張其有占有權源云云，顯不可採。
（七）查系爭土地之申報地價為每平方公尺五千二百九十三元六角（按公告地價百分之八十計算），被上訴人無權佔用，使上訴人受有相當於租金之損失，其租金按申報地價百分之五計算，每年為五萬四千二百五十九元，爰併依不當得利請求權為請求。
（八）本件上訴人乙○○係000年0月0日生，上訴人丙○○係000年0月00日生，上訴人之父母則分別於六十二年、六十三年過世，上訴人於六十九年後即搬離水林鄉，戶籍亦遷出，自此即未再返回水林鄉，因當時上訴人二人並未辦理繼承之相關事宜，故對於本件系爭土地之所有權及實際之使用情形並未加以注意。
（九）七十一年、七十二年間，係被上訴人告知上訴人有系爭土地登記在上訴人之母名下，乃告知上訴人可辦理繼承，並向上訴人表示，希望上訴人於辦理繼承後能將土地捐贈與被上訴人，上訴人始注意有此一土地，惟當時土地尚未分割，共有人間如何使用、管理，上訴人亦不知情，上訴人亦未同意被上訴人之請求，故上訴人僅辦理繼承登記，未做任何處理。
（十）嗣於七十七年間，土地共有人訴請分割共有系爭土地，上訴人係在被動情況下接獲通知，由於上訴人當時已離開水林鄉，並未使用系爭土地，而接獲通知後，其他共有人已提出分割方案，在大多人對分割方案均無異議之情況下，始在調解之下被動成立和解，分割取得系爭土地。於分割後，始得確定系爭特定位置之土地係由被上訴人使用中；土地分割不久，上訴人即向被上訴人表示索回土地之意，然被上訴人未予回應，上訴人於起訴前亦曾多次要求被上訴人返還土地，惟因上訴人當時並未居住在該處，故未積極處理，而被上訴人亦一拖再拖，遲至起訴時，仍未能解決。
（十一）被上訴人雖於鈞院審理時，再次聲請訊問證人 吳反 ，以證明上訴人之父李文虎確有贈與系爭土地與水林教會，惟查證人吳反當時係擔任被上訴人教會之長老，與被上訴人有利害一致之關係，其所為證詞偏坦被上訴人，且會議記錄內容又係由其記載，其立場亦失客觀性，何能自證此一有爭執之私文書內容之真實性。且贈與土地乃係重大之財產變動行為，系爭土地當時亦非登記於李文虎名下，如確有贈與之行為，為期慎重，焉有不立任何書面文書之理，乃證人吳反於鈞院八十九年十二月二十二日準備程序時卻稱：李文虎當時沒有提出任何文件，只有口頭講，也沒有辦手續等語，顯與常情不符，依此反足以證明李文虎並未有贈與系爭土地之事實，被上訴人就贈與存在之事實應提出積極具體之證明，方符合證據法則之要求。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：聲明書、存證信函（均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）水林教會歷年來因無經濟能力聘牧師、傳道師主持教會，雖曾推選普通信徒丁○○主持禮拜及傳道，礙於規定丁○○不得管理教會，非教會之法定代理人，有嘉義中會一覽表及台灣基督長老教會水林教會出具之證明函件可稽；教會基地係前執事李文虎所捐贈，建物教堂等則係全體教友捐款所建，所有權屬於全體教友，上訴人起訴請求甲0000000法定代理人丁○○拆屋交地，當事人不適格。
（二）系爭土地係上訴人之父即教會執事李文虎所捐贈，系爭教堂等建築物係全體教友捐款，在前執事李文虎等人之籌備，採購建材，招標及監督所建造完成的，既非無權占有土地，建物亦為全體教友所有，證據如左，足資證明。
（１）西元一九六二年三月四日下午四時，一八三次任職會記錄，出席人為捐贈人執事李文虎等人，決議事項Ｃ：李文虎在水林獻一筆地約九十六坪，為將來建地之用，但因地勢之條件擬在鄰界買一筆約六十坪加添較佳，經決議每坪擬定三千五百元託奉獻者交涉。
（２）西元一九六二年四月一日下午，一八四次任職會記錄，出席執事李文虎報告：「⒈水林建堂地交涉無結果，俟期再涉」等語。
（３）西元一九六二年五月六日下午四時半，一八五任職會議錄，執事李文虎出席，決議事項：「⒏請吳反、李文虎：：等為水林建堂籌備小組委員，盡早設法建堂」。
（４）西元一九六二年六月十日下午四點十五分，一八六次任職會議錄，執事李文虎出席，決議事項：「水林教會建築，吳反、李文虎負責採購建築材料，監督仍請吳反、李文虎擔任」。
（５）西元一九六二年九月二日下午四點半，一八九次任職會議錄，執事李文虎出席，決議事項：「⒐李文虎所獻水林建堂用地，俟完工後請移轉登記為本會財團法人所有」。
（６）李文虎之 李子順揚 於七十一年九月十三日出具土地捐贈證明書。
（７）系爭土地係李文虎於其與太太李侯鸞嬌婚姻關係存續中所購買登記在其妻名下之財產，依修正前民法有關夫妻聯合財產之規定，仍屬李文虎所有，是以李文虎上開贈與土地，經教友允受建教堂之行為有效，上訴人為李文虎之繼承人自受贈與效力之拘束。
（三）按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件，此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異，惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時即生效力，以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力，惟此屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，茍具備上開成立要件時，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負有補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權，此有最高法院四十年台上字第一四九六號判例可資參酌，是以本件贈地契約已具備成立要件甚明。
（四）上訴人主張系爭土地為李文虎贈與其妻李侯鸞嬌所有云云，被上訴人否認之；上訴人之父李文虎業將系爭土地贈與被上訴人興建教堂，亦經被上訴人允受興建教堂在案，已如前述，上訴人亦為教友，應完成其父捐地建堂之宏願，將系爭土地所有權移轉登記給教會。
（五）至於上訴人之八十八年十二月二十四日存證信函，仍謂李文虎購買系爭土地贈與李侯鸞嬌，及否認李文虎將系爭土地贈與被上訴人云云，惟未舉證證明，空言否認，殊不足取，理由如上。上訴人函中並謂彼等係李文虎之繼承人，依民法第四百零八條第一項之規定，撤銷李文虎之贈與行為云云，然上訴人既否認李文虎有贈與土地之事實，復表示要撤銷贈與行為，前後自相矛盾；且修正前民法第四百零八條第一項規定：贈與物未交付前得撤銷其贈與：：。第二項則規定：前項規定，於立有字據之贈與或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之；經查李文虎不但已將系爭土地交付被上訴人，被上訴人也早已允受建竣教堂，且李文虎捐地建教堂係履行道德上之行為，贈與時並經多次任職會記錄記明捐地建教堂之詳情，經李文虎及與會人員簽名認證，係立有字據之贈與，有上述任職會記錄可證，依民法第四百零八條規定不得撤銷贈與，是以上訴人之撤銷依法無效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提任職會紀錄、土地捐贈證明書（均影本）及土地登記簿謄本等件為證。
丙、本院依職權函詢臺灣基督長老教會總會。
理由
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文；又該條項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之，最高法院著有六十四年台上字第二四六一號判例可資參照；本件被上訴人甲0000000（下稱水林教會）未辦理法人之登記，惟隸屬於台灣基督長老教會嘉義中會所屬之教會乙節，此有台灣基督長老教會總會於西元二０００年（即民國八十九年）六月五日，以台基長（四七）總字第０四三號函檢送機構圖表、規範組職、會員、機構之「台灣基督長老教會行政法」附於本院卷第九二頁至第一０三頁可參；又水林教會具有一定之名稱，且以該教堂所在位址為事務所，其組織下設長老、執事等職務，經年累月為教友講道、聽道、作禮拜，以達傳道之目的，其負責人為丁○○等情，此亦有雲林縣水林鄉公所人員填表製作之「雲林縣教會（堂）概況調查表」影本附卷可按（原審卷第七七頁）；至於水林教會以「甲0000000」名義，於北港郵局設立00000000號帳戶者，亦有北港郵局於八十七年十二月二十九日，以0000000之七號函檢送之郵政劃撥儲金印鑑章、查詢帳戶基本資料表附於原審卷第三二頁至第三四頁可按；是被上訴人水林教會有一定之名稱，及事務所，設有管理人並有一定之目的及獨立之財產，揆諸前開說明，自係非法人團體無疑，具有當事人能力，得為本件之訴訟當事人，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱，面積○點○二六六一九公頃土地係上訴人所有，應有部分各為二分之一，原係繼承自上訴人之母李侯鸞嬌而來，上訴人之父李文虎並未將系爭土地捐贈予被上訴人，縱有捐贈，被上訴人水林教會未經法人登記，並無權利能力，無從受登記為土地之所有權人，雙方間成立之贈與契約係屬無效，即或不然，系爭土地權利未經移轉予被上訴人，上訴人及李文虎之其他繼承人並已於八十九年十月十四日，撤銷贈與契約，被上訴人於系爭土地上，無權占用如原判決附圖所示斜線部份，面積○‧○二○五公頃土地，建造教堂使用；其無權占有上訴人之土地逾十五年，受有不當得利，致上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，訴請被上訴人拆屋交地，及給付十五年間相當於租金之損害金合共一百零五萬六千八百二十七元，暨自原審起訴狀送達翌日起至交還土地日止，按年以七萬零四百五十五元計算之損害金（原判決駁回上訴人請求被上訴人給付十五年間相當於租金之損害金合共一百零五萬六千八百二十七元部分，未據上訴人聲明不服，上訴人並就請求自原審起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按年給付相當租金之損害金部分，減縮聲明為【按年給付上訴人五萬四千二百五十九元】，是本件僅就上訴人上訴及減縮聲明後之訴訟部分為審理）等語。
三、被上訴人則以水林教會係非法人團體，系爭教堂建物係全體教友捐獻興建，所有權屬於全體會友，上訴人以水林教會為對造，請求拆屋交地，當事人不適格，且系爭土地為上訴人之父李文虎捐贈予被上訴人建築教堂使用，被上訴人亦非無權占有等情詞，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭土地為其二人所有，所有權應有部分各為二分之一，被上訴人於原判決附圖所示斜線部份，面積○點○二○五公頃土地上，建造教堂使用之事實，業據上訴人於原審提出系爭土地登記簿謄本、地價表、照片等件可參（原審卷第六頁至第九頁、第二十頁），並經原審法院會同雲林縣北港地政事務所勘驗現場明確，製有勘驗筆錄、簡圖及複丈成果圖可按（原審卷第八九頁至第九四頁、第一０四頁、第一０五頁），且為兩造所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人另以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人之父李文虎曾否捐贈交付系爭土地予被上訴人水林教會以興建教堂？李文虎得否處分交付系爭土地予被上訴人？其效力如何？被上訴人占用系爭土地興建教堂有無占有權源？
五、按我國學說及實務見解對於非法人團體有訴訟法上當事人能力，得為訴訟當事人，惟因其無權利能力，得否對之為實體上有無理由之判決，仍須視其為訴訟標的之法律關係定之，大體言之，在僅為債權關係而不涉及物權者，對於非法人團體應均得便宜對之判決【 楊建華 氏著民事訴訟法（一）一書第三四頁採之】；惟按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意，最高法院亦著有五十年台上字第二七一九號判例可資參照；是所謂有當事人能力，係指於民事訴訟得為確定私權之請求人及其相對人而言。準此，有當事人能力之非法人團體，乃得為從事社會活動之獨立單一體。被上訴人既為有當事人能力之非法人團體，自得為交易之行為（最高法院八十六年度台上字第三七五六號判決意旨參照）；又按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第九百四十條亦定有明文；是對於物有事實上之管領力，即得為占有人，此為事實認定問題，至於占有人得否依我國民事法律取得該物權利，在所不論，準此，非法人團體雖無私法上權利能力，因其對於「物」有事實上之管領力，仍不妨為該物之占有人，則訴訟當事人之一造否認其占有之正當權源，揆諸前開說明，非法人團體除得為訴訟當事人外，並得就訴訟標的之法律關係為實體上確認私權有無之請求，法院亦應就有、無權占有為實體上有無理由之判決至明（最高法院八十六年度台上字第一八二九號、八十八年度台上字第二六二二號判決採此見解）。本件被上訴人水林教會雖係非法人團體，惟仍得實際占有使用系爭教堂建物，並得就本件訴訟標的之法律關係為實體上確認私權有無之請求，即有為訴訟之權能，上訴人以之為對造提起本訴，即無訴訟當事人不適格問題，被上訴人抗辯本件被上訴人之當事人不適格云云，要係誤會。
六、查：
（一）上訴人所有系爭坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱、面積○點○二六六一九公頃土地，係自重測前水林段四六四之一地號，面積八八一七平方公尺土地分割而來；又訴外人 陳銀行 於四十七年九月十八日以買賣為原因，將其所有重測前水林段四六四之一地號土地，所有權應有部分三六三六分之一二三移轉登記予訴外人 李萬前 ，訴外人李萬前於四十九年八月二十六日再以買賣為原因，就同一標的物之土地所有權應有部分三六三六分之一二三移轉登記予訴外人陳許昭，訴外人 陳許招 於五十年四月二十四日復以買賣為原因，移轉同一標的物之土地所有權應有部分三六三六分之一二三移轉登記予上訴人之母李侯鸞嬌；李侯鸞嬌於六十四年一月十七日死亡後，系爭重測前水林段四六四之一地號土地，於六十六年一月二十四日分割出四六四之一二、一三地號二筆土地，四六四之一本號土地，面積減少為二八七四平方公尺，上訴人二人則於七十三年一月二十七日辦理繼承登記，其應有部分分別為七二七二分之一二三；嗣於七十七年八月一日，因調解分割，系爭重測前水林段四六四之一地號土地，再分割出四六四之五四、五五、五六、五七、五八、五九地號土地，上訴人二人則分得系爭四六四之一本號土地，面積則減少為二六四平方公尺，上訴人二人之所有權應有部分則各為二分之一（同年十月四日經其他共有人辦妥移轉持分登記），七十八年五月二十五日經重測而變更地號為東陽段三四二地號，面積則更正為二六六點四六平方公尺，於八十年五月二十一日再因分割增加三四二之一地號土地，三四二本號土地面積則減少為二六六點一九平方公尺等情，此有上訴人於原審提出之土地登記謄本附卷可參（原審卷第一三五頁至第一五四頁）。
（二）又上訴人之父 林文虎 生前係水林教會之執事，系爭土地係由林文虎出資購買之事實，則為兩造所不爭，此部分亦堪信實。
（三）再水林教會係於西元一九六三年（即民國五十二年）三月成立，其教會所在地位於雲林縣○○鄉○○路○○號（現為一一七號），土地占用面積五十坪，房屋面積為三十坪等情，此有證人即雲林縣水林鄉公所人員 侯惠雅 提出於七十年四月六日，由課員 呂昆玉 填表製作之「雲林縣教會（堂）概況調查表」影本附卷可按（原審卷第七三頁、第七七頁）。
（四）證人吳反於原審八十八年一月二十九日言詞辯論期日到場結證：系爭土地是陳銀行所有，是李文虎向他購買，北港基督長老教會（下稱北港教會）欲在水林傳教，李文虎同意向陳銀行買下系爭土地奉獻給教會，伊要他登記給財團法人名下，李文虎則責問說伊不信任他；教會於一九六三年獻堂，李文虎都未將系爭土地登記給「法人」等語（原審卷第四三頁）；其於本院八十九年十二月二十二日行準備程序時，再次到場結證：第一八三次（會議記錄）伊有參加，會中談到李文虎有一批土地要提出蓋教堂，李文虎當時有在場自己說要捐獻土地給上帝，為何要捐獻伊不知道，他沒有提出任何文件，只有口頭講，也沒有辦手續，他是執事、開會時長老、執事都要參加，這次是在北港教會開的，伊記得是在一九六三年教堂完工、他說要捐獻時我們就組織籌備會，約一年多才完工、完工我們也沒有任何的儀式，李文虎有提議要辦十幾桌，宴請當地人士及教友，我們的母會（北港教會）也有派人參加、嘉義教會議長也有來主持開堂儀式，當天約有教友一百多人及地方人士到場。上訴人乙○○、上訴人丙○○在國民小學時，在北港之主日教員是伊，後來水林教會成立後，他們主內教學也是伊，原來在水林有租房子、因太小，李文虎才要捐地興建，教會蓋好時是一九六三年，他們與父母都有去參加，李文虎也是籌備委員，監工是他本人，營造廠也是他找的，錢是教會出的， 李得發 是特別會計，完工後都是他主張要請地方人士。伊不知道系爭土地當時是否有持分，只知道要捐獻土地，有蓋幾間房子等語（本院卷第一五八頁至第一六０頁）。
（五）另西元一九六二年（民國五十一年）三月四日，由訴外人鍾牧師、長老吳反等三人、執事李文虎等七人出席北港教會第一八三次任職會，並議決：「李文虎在水林獻一筆地約九十六坪，為將來建堂地之用，但因地勢之條件，擬在鄰界買一筆地加添較佳，經決議每坪擬定新台幣三百五十元，託奉獻者交涉」；於同年四月一日，由 鍾瑞能 （牧師）、吳反、李文虎等十二人出席之第一八四次任職會，席中由李文虎報告：「水林建堂地交涉無結果，俟期再涉」；同年五月六日，由鍾瑞能、吳反、李文虎等十一人出席之第一八五次任職會，則議決：由吳反、李文虎、鍾牧師等七人為水林建堂籌備小組委員，並由牧師為召集人‧‧」；同年六月十日，由鍾瑞能、吳反、李文虎等十二人出席之第一八六次任職會，則議決：水林教會建築設計、製圖請 王豐才 委員負責，吳反、李文虎負責採購建築材料‧‧」；同年七月一日，由鍾瑞能、吳反、李文虎等十二人出席之第一八七次任職會，議決：水林教會建築奉獻採「點數式」，‧‧（按一點為百元）」；同年七月二十九日，由鍾瑞能等九人出席之第一八八次任職會，議決：「水林佈道所經招標結果，‧‧‧最低標九千六百元承建，七月三十日正式破土開工」；同年九月二十日，由鍾瑞能、李文虎等九人出席之第一八九次任職會，議決：「水林佈道所建築工程本預定九月十六日前完工，以便賴牧師於九月十六日前來主持佈道會，惟該建地高壓線遲延遷移致建築工作停止，請李文虎連絡賴牧師延日舉行；‧‧‧；李文虎所獻水林建堂用地，俟完工後，請移轉登記為本會財團法人所有， 李順良 家族准遷住該會小庴，但必要時仍請 順良君 遷出」等情，此有被上訴人提出之任職會記錄影本附於原審卷第五九頁至第六五頁可參。
綜上，被上訴人水林教會係由北港教會興建成立，北港教會第一八三次至第一八九次任職會會議記錄，前後連貫，記錄詳盡，與證人即出席任職會之長老吳反供證之情節並無不符之處，且水林教會確於西元一九六三年（即民國五十二年）三月成立，此有前開水林鄉公所人員製作之「雲林縣教會（堂）概況調查表」影本可參，其興建完成時間，與前開北港教會召開之各次任職會記錄內容亦相脗合，而上訴人之父李文虎擔任北港教會之執事，系爭土地確係其出資購買，於買受時土地面積為八八一七平方公尺，李文虎買受所有權應有部分為三六三六分之一二三，換算其可得土地面積約為二九八點二六平方公尺，折合約八十九點八九坪，與前開北港教會第一八三次任職會議決：「李文虎在水林獻一筆地約九十六坪‧‧」內容相去不遠，凡此，均足認證人吳反於原審行言詞辯論及本院行準備程序時之結證證詞與前開任職會記錄，併土地登記簿謄本記載內容並無違誤，上開證人吳反之證詞、北港教會第一八三次至第一八九次任職會記錄既與實情相符，具有證據能力，上訴人僅以證人吳反與被上訴人水林教會關係密切，前開任職會記錄係吳反自行製作，遽認不得採為證據云云，要無足採。
七、再查本件系爭土地係由上訴人之父李文虎於五十年間出資購買，而登記予李文虎之妻李侯鸞嬌名下乙節，為兩造所不爭，且有上訴人於原審提出之除戶戶籍謄本、土地登記簿謄本（原審卷第一二七頁至第一三九頁）可參，堪以信實，又訴外人李文虎與李侯鸞嬌並未約定採何夫妻財產制，自係以聯合財產制為其夫妻財產制，則依修正前民法第一千零十七條第一項、第二項：聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有規定，系爭土地既係訴外人李文虎於婚姻關係存續中，出資購買，非屬李侯鸞嬌之原有財產，雖系爭土地登記予李侯鸞嬌名下，依前開說明，仍屬訴外人李文虎所有至明；上訴人雖抗辯系爭土地係其父李文虎出資購買後贈與其母李侯鸞嬌云云，惟未據提出實證以實其說，且與台灣五十年代時期之舊社會，例將土地或房屋等不動產登記於妻名下之習慣不符，尚無足採。
八、再按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，修正後民法第四百零六條定有明文；是贈與為債權契約，且非要式性，於依民法第一百五十三條規定成立時，即生效力，此與當事人間實際將贈與物移轉交付時，另成立贈與物移轉之物權契約仍屬二事，參諸修正前第四百零七條規定：
以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，因使贈與契約之履行與生效混為一事，易滋疑義，業經修正刪除，不再援用之立法理由，益見贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就民法第四百零六條，與（修正前）第四百零七條之各規定對照觀之甚明。故（修正前）民法第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，並經最高法院分別著有四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四十四年台上字第一二八七號判例可資參照；是系爭土地係由上訴人之父李文虎於五十年間出資購買後，原擬捐贈予被上訴人水林教會供作興建教堂傳教使用，嗣於李文虎交付系爭土地後，被上訴人並據以招標，由各會友捐購集資興建系爭如原判決附圖所示斜線部分之教堂建物等情，業據證人吳反供證在卷，已如前述，且有前開北港教會任職會記錄、土地登記簿謄本附卷可參，堪信為真實。是被上訴人雖無權利能力，不得因之受移轉登記為系爭土地所有權人，惟被上訴人既為非法人團體，依前開說明，仍得為從事社會活動之獨立單一體，而得為交易之行為，被上訴人因與訴外人李文虎間成立贈與之債權契約，李文虎並據以交付系爭土地予被上訴人水林教會，被上訴人並於其上興建教堂建物使用，而對於系爭土地有事實上使用、處分之管領力，被上訴人之取得占有既係本於訴外人李文虎之贈與之債權契約而來，其占有自非「無正當權源」可言；至訴外人李文虎於六十二年十一月四日死亡，此亦有李文虎除戶戶籍謄本附於原審卷第一二九頁可稽，其就系爭土地所為贈與債權契約之一般契約效力之債務，應由繼承系爭土地上訴人二人依民法第一千一百四十八條規定概括繼受，被上訴人使用占有系爭土地對於上訴人二人亦無侵害所有權可言。
九、上訴人雖再抗辯：系爭土地所有權尚未經移轉登記予被上訴人所有，上訴人已依條正後民法第四百零八條第一項前段規定撤銷本件贈與契約云云；惟查：修正後民法第四百零八條第一項前段規定，固賦予贈與人於贈與物之權利未移轉前，得撤銷其贈與之權利，惟該修正條文係於八十八年四月二十一日經總統公布，應自八十九年五月五日施行適用，且民法債編施行前發生之債，除民法債編施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此觀諸民法債編施行法第一條、第三十六條規定自明，系爭土地係訴外人李文虎於五十一年間為贈與而交付被上訴人占用使用，其與被上訴人間成立生效之贈與契約之債權、債務法律關係發生於修正條文施行之前，揆諸前開說明，自不適用修正後得撤銷贈與契約之規定，上訴人前開抗辯亦無足採。
十、綜上所陳，被上訴人占有使用系爭土地並非無權占有，從而上訴人二人本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人拆屋交地，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人相當租金之損害金五萬四千二百五十九元（原判決駁回上訴人請求被上訴人給付十五年間相當於租金之損害金合共一百零五萬六千八百二十七元部分，未據上訴人聲明不服，就按年給付之損害金部分，上訴人並減縮聲明為【自原審起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按年給付五萬四千二百五十九元】）為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年三月二日~B法院書記官劉清洪