裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第1773號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1773號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人史乃文律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第526號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○明知未經許可，不得寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟於民國94年11月間某日（起訴時間為95年1月底，業經檢察官當庭更正），基於寄藏之犯意，在高雄縣鳳山市五甲地區某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「龍仔」之已歿友人處，收受具殺傷力之土造鋼筆手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）與12GAUGE制式霰彈2顆，代為藏匿，並將該槍彈藏放於其住處。後於94年11月20日凌晨2時40分許，為協助真實姓名年籍不詳綽號「 小翔 」之成年人尋仇，攜帶上開槍彈，與不知情之友人丙○○及 吳屹展 （均經檢察官另為不起訴處分）共乘丙○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，自高雄市○○區○○路旁之「全家便利商店」，前往同市○○路與福建路口加油站與友人 吳昀達 （經檢察官另為不起訴處分）會合，嗣為警據報於同日凌晨3時30分許，在高雄市○○路與福建路口攔檢上開自小客車查獲，並自上開自小客車內扣得上開土造鋼筆手槍1枝與制式霰彈2顆，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人丙○○於警詢中之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。
㈡關於證人丙○○於警詢中之陳述，因屬審判外之陳述，為傳
聞證據，惟其陳述中，關於被告攜槍彈搭乘丙○○駕駛之自小客車前往加油站係欲尋仇等情與審判中所言不符，因當事人並未指出證人丙○○係受警員強暴、脅迫所為之陳述，且證人丙○○於本院審理時亦未對其警詢中所為之陳述指出有何不實在之處，關於此部分具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○固坦承受姓名年籍不詳綽號「龍仔」之託，為之非法保管寄藏槍、彈之事實不諱，惟辯稱：我是在警方知悉寄藏槍彈之人為何人前自行到警局表示槍彈為我寄藏，符合自首的要件云云。經查：
㈠本件被告確有上揭受「龍仔」之託，為之非法保管寄藏槍、
彈之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第2頁、94年度偵字第26951號卷第55頁、第68頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第36頁至第39頁）、照片4張（警卷第42頁、第44頁）附卷可稽，復有槍枝1支、子彈2顆扣案可資佐證，而上開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，土造鋼筆手槍1支部分，係土造鋼管槍，以拉放撞針打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發同案之12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力，霰彈2顆部分，係12GAUGE制式霰彈，均具殺傷力，此有該局94年12月1日刑鑑字第0940180535號槍彈鑑定書1份在卷足憑（94年度偵字第26951號卷第25頁、第26頁），是被告出於任意性之自白顯與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據。
㈡至被告另辯稱：丙○○、吳屹展、吳昀達於警方詢問時並未
表示查獲槍彈之持有人為被告，警方在被告到達苓雅分局偵查隊（即高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊，下稱苓雅分局偵查隊）之前，並不知道槍彈為被告受寄代藏，是被告主動前往苓雅分局偵查隊表明該槍彈為其所受寄代藏，已符合自首之要件云云，是被告未到達偵查隊時，警方是否已對被告將扣案槍彈攜往丙○○之自小客車，有確切之根據得為合理之可疑，即為本件應予究明之所在。查：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。修正前刑法
第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦只可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641號、26年上字第484號判例參照）。
⒉被告尚未到高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊（下稱苓雅分
局偵查隊）之前，警方已經在苓雅分局偵查隊自丙○○、吳屹展處知道槍彈為丁○○所持有一情，業經證人即警員戊○○於本院審理時證稱：在交通隊（即高雄市政府警察局交通大隊，下稱交通隊）時丙○○、吳屹展說槍彈是「小翔」所有，在案件移送苓雅分局偵查隊後，製作第2次筆錄前，與丙○○、吳屹展聊天時，他們才說出槍彈是丁○○的，並說出丁○○的姓名、年紀及行動電話，我再請丙○○聯絡丁○○到案說明，我有聽到丙○○說「警察在查，已經知道是你了」，當時依照丙○○提供的行動電話，警員已經可以循線追查出丁○○等語綦詳（見本院卷第36頁至第41頁），且警方自丙○○處查悉槍彈為被告攜至上開自小客車後，旋即先由苓雅分局偵查隊偵查佐乙○○於94年11月20日13時28分詢問證人丙○○並製作筆錄，俟被告至苓雅分局偵查隊警局後，再由偵查佐乙○○於同年月14時40分對被告詢問並製作筆錄一節，亦有記載詢問丙○○及被告時間之警詢筆錄各1份在卷足參（警卷第8頁、第10頁、第1頁、第3頁）。證人戊○○雖非在苓雅分局偵查隊製作證人丙○○及被告警詢筆錄之警員，惟觀諸證人戊○○於交通隊及苓雅分局偵查隊偵查案情時均始終在場，此亦經證人戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷第41頁），其對查獲本案之來龍去脈自較清楚，且證人戊○○僅為依法執行職務之公務人員，與被告並無恩怨，衡情自無故意作對被告不利之虛偽證述，其所言可信度極高。是證人戊○○與丙○○、吳屹展交談後，已發覺對被告寄藏槍彈之嫌疑，嗣後被告至苓雅分局偵查隊經警方詢問後始自白承認寄藏槍彈犯行，被告前開自白行為，與刑法規定之對於未發覺之罪自首而受裁判者之構成要件不符，尚無刑法關於自首減刑規定之適用。
⒊至證人丙○○於本院審理時證稱：在苓雅分局偵查隊製作筆
錄前，沒有與警員以聊天方式說到案情，也沒有告知任何警察槍彈可能是被告所有。在交通隊時我說的小翔是被告告訴我的，所以在苓雅分局偵查隊製作筆錄前，我想請被告來釐清事實，我在電話中向被告說「不知道小翔是何人，警察有在問，希望你到分局來釐清案情；警察還不知道槍彈是何人所有」。在苓雅分局偵查隊製作筆錄快結束時，我有看到被告在苓雅分局偵查隊，我筆錄製作完畢後，被告過來跟我們講幾句話，承認槍彈是他的等語在卷（見本院卷第65頁至第69頁），非但與證人戊○○上開所言不符，且證人丙○○於苓雅分局偵查隊製作筆錄時，警方已問「據你上記所稱，警方查獲之物品是誰的？」，證人丙○○答稱「是丁○○帶來我車上的」，警方問「丁○○是否為目前到案之丁○○（74、12、13日生、Z000000000）經現場指認？」，證人丙○○答稱「是的」，此有丙○○警詢筆錄1份存卷可查（見警卷第9頁、第10頁），衡情證人丙○○既已在製作筆錄前以電話聯繫被告至苓雅分局偵查隊，被告亦同意隨即至苓雅分局偵查隊向警方說明，若非證人丙○○於製作筆錄前已知悉槍彈為被告攜至其駕駛之自小客車上並已向警方全盤托出，警方因而對其製作筆錄，否則丙○○大可等被告到苓雅分局偵查隊後由被告自行向警方說明該槍彈為何人所攜。足見被告至苓雅分局前，警方已自丙○○之陳述知悉槍彈為被告所攜至上開自小客車一情至明。況且證人丙○○為被告友人，易罹於人情壓力而為偏頗不實之陳述，是丙○○於本院審理時證稱製作筆錄之前沒有告訴警察槍彈可能是被告所有一情，顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒋綜上所述，被告在坦承寄藏槍彈之前，其寄藏槍彈犯行已經為警發覺，而不合於自首之要件，應可認定。
㈢本件事證明確，被告寄藏槍彈犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告接受「龍仔」之委託而持有寄藏槍彈，寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例⑵參照），包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告基於1個寄藏行為而同時非法寄藏本件具有殺傷力之槍枝、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年
7月1日施行，被告犯罪在新法施行前，裁判在新法施行後，依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議見解，新法第55條之修正非屬科刑規範事項之變更，逕依新法第55條之規定論以想像競合犯，無庸比較，附此敘明）。爰審酌被告非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，且持上開槍彈欲助友人尋仇，威脅社會治安非輕，幸而為警查獲，致未釀成大禍，其行為實屬可議，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以期自新。又按被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。扣案如附表所示之物係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另按，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之制式霰彈1顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，亦非被告所有之物，爰不予宣告沒收。至其餘扣案之自小客車及疑似安非他命1包，因與本案無直接關連性，爰不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前第55條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月14日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3,000,000元以下罰金。
附表┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────┼───────────┤│1│土造鋼筆手槍│1支│土造鋼管槍，以拉放撞針│││（槍枝管制編││打擊底火藥引爆子彈內火│││號0000000000││藥為發射動力，機械性能│││號）││良好，可擊發同案之12│││││GAUGE制式霰彈，認具殺│││││傷力。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│2│霰彈│1顆│12GAUGE制式霰彈，具殺│││││傷力│└──┴──────┴─────┴───────────┘