臺灣高雄地方法院95年度易字第1285號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1285號刑事判決

裁判日期：民國95年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1285號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人柳聰賢律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4639號），本院判決如下：
主文丁○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；又持有第一級毒品，達一定數量，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬之。
事實
一、丁○○前於民國93、94年間，因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於94年6月9日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
(一)又於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年6月5日因無繼續施用傾向執行完畢釋放（一犯）；復於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年10月31日因無繼續施用傾向執行完畢釋放（二犯）。詎不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年5月4日某時，在友人位於高雄縣美濃鎮之住處內，以將甲基安非他命置於吸食器燃燒加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)復明知海洛因、甲基安非他命業經行政院分依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定公告為第一、二級毒品，不得任意持有之，竟另行基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年5月5日17時許起，在高雄縣旗山鎮某處，趁以小客車友人搭載丙○○（涉犯毒品危害條例等案件，業經本院另以95年度訴字第2373號判決應執行有期徒刑1年）之際，受寄代為保管如附表1所示之毒品，而非法持有之。
(三)嗣丁○○、丙○○於95年5月5日20時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號旁停車場內，因形跡可疑而為警攔查，丁○○見狀雖即將附表1所示之毒品丟棄並匆忙逃逸，惟仍旋遭警逮獲，並當場查扣附表1所示之毒品，始查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
1.卷附高雄市立凱旋醫院95年5月15日濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局95年7月5日調科壹字第000000000號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000至455號檢驗報告等件，均係依刑事訴訟法第198條、第208條第1項之法定鑑定程序所得之專業判定結果，而按刑事訴訟法第
206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
2.證人丙○○於警詢中之陳述，經被告丁○○及其辯護人同意作為證據使用（本院卷第42頁）；本院審酌卷內並無事證顯示該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○對於上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行坦承不諱，另亦自承其曾與丙○○於95年5月5日20時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號旁停車場內為警攔查，且在其逃避警方追捕之際，附表1所示之毒品恰自口袋掉出，嗣並遭警方查扣乙情，惟矢口否認有何持有附表1所示毒品之犯行，並辯稱：95年5月5日17時許，友人丙○○請我開車到高雄縣旗山鎮某處接他，他上車即將以透明夾鏈袋包裝、附表1所示之毒品自身上取出放在車上，所以我知道那些都是毒品，但我並未受寄保管，直到我以車搭載丙○○抵達高雄縣鳳山市○○○路○○○號旁之停車場後，可能係先行下車之丙○○早已發現有警察，所以才將附表1所示毒品硬塞給我，導致我因而遭警方查獲，但我自始至終均無持有毒品之犯意云云。經查：
(一)就被告施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行之部分：
1.被告於95年5月4日某時，在友人位於高雄縣美濃鎮之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業據被告於本院審理時自白不諱，且其於95年5月5日為警查獲時所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有該院95年5月15日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液編號對照表1份附卷可按（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4639號卷，第28、34頁），足見被告此部分之自白與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認明。
2.被告於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年6月5日因無繼續施用傾向執行完畢釋放（一犯）；復於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年10月31日因無繼續施用傾向執行完畢釋放（二犯）等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，從而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，三犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，洵堪認定，應予依法論科。
(二)就被告涉嫌持有附表1所示毒品犯行之部分：
1.被告曾與丙○○於95年5月5日20時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號旁停車場內為警攔查，且被告見到警方後旋快步跑開，並以手掏口袋，致原置於被告口袋內之附表1所示毒品因而掉落在地遭警查扣；又被告於同日17時許，在高雄縣旗山鎮以車搭載丙○○之初，即已明知附表1之物乃為海洛因、甲基安非他命等毒品各節，為被告所不爭執（本院卷第74至75頁），並經斯時執行攔查員警甲○○於本院審理中證述：「（問：95年5月5日20時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號旁停車場，是否有查獲被告、丙○○？答：）是。」、「（問：查獲情形為何？答：）當天我剛好經過停車場，見到被告、丙○○形跡可疑，我上前出事身分盤查，被告就丟下1包東西（指附表1所示毒品，下同）跑給我追，約10公尺我就抓到他（指被告，下同），帶他到現場看他當時丟的那包東西，他說是甲基安非他命、海洛因…」等語明確（本院卷第59頁），及證人丙○○於警詢中，也陳述：「（問：警方於95年5月5日20時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號停車場旁，見你與丁○○2人形跡可疑，警方出示證件告以身分…在何處查獲何物？答：）我看見丁○○跑給警方追逐，丁○○將毒品（指附表1所示毒品）丟在車旁的地上被警方查獲」等語屬實（警卷第6頁）；而扣案如附表1編號1所示白色粉末3包經送請法務部調查局檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，且合計淨重為
5.37公克、空包裝總重為0.84公克，有該局95年7月5日調科壹字第000000000號鑑定通知書1份在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4640號卷第23頁）；另扣案如附表1編號2至6所示之晶體共5包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有該院0000-000至455號檢驗報告共5份在足憑（本院卷第34至38頁），自均堪認明。
2.證人丙○○於警詢中陳明：我於95年5月5日17時請被告駕車到旗山載我，我坐上被告所駕之車輛後，就將附表1所示之毒品寄放在被告那邊，被告知道我寄放的是毒品等語（警卷第6頁），核證人丙○○與被告互無仇隙且係朋友關係（警卷第4、8頁），衡情，本無虛偽陳述之必要。復次，被告於警詢中亦自承：附表1所示之毒品，是丙○○寄放的，我知道是海洛因及甲基安非他命等語（警卷第2頁），則被告如僅係在丙○○發現警察後，匆忙之間遭丙○○硬塞附表
1所示之毒品，而確無受寄代為保管附表1所示毒品之事實，焉須於警詢中故為不利於己之不實陳述？綜上，足認證人丙○○及被告前開警詢中陳述，應均合於真實而堪採信，被告在高雄縣旗山鎮某處以車搭載丙○○之初，即受寄代為保管如附表1所示之毒品而非法持有之，可堪認定，被告辯稱係遭友人丙○○在匆忙之際硬塞毒品，其並無持有犯意云云，顯非事實，無足採取。至證人丙○○於本院審理中，雖附和被告所辯，改稱：我在高雄縣旗山鎮坐上車後，是把附表
1所示之毒品放在車子手煞車後方之置物盒，到停車場後，我先開門準備下車時，發現3、4個人向我走來，才把毒品塞給被告，被告拿著可能就順勢放入口袋，我將毒品塞給被告，是想被告可以反應過來找機會幫我把毒品丟掉云云（本院卷第66至68頁），然不惟證人丙○○此部分所述，與其警詢中之陳述迥異，真實性已有所可疑，且其關於已預見自己與被告人身可能旋遭警方攔查，卻刻意將原已安置於車內置物中之毒品予以取出，交由被告藏放於身上，而增益立即遭警方查獲之風險等所述，更核與常情相悖，自無足採為被告有利之認定，也併指明。
(三)綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品及持有附表1所示毒品之犯行，均堪以認定。
二、查被告行為後，如附表2所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法（至刑法第11條及第55條關於想像競合犯規定之部分，文字雖有修正，惟刑法第11條無關乎行為可罰性之變更，而刑法第55條之實質內容並無變動，是以應直接適用裁判時法），爰先指明。從而：
(一)被告關於犯罪事實欄一（一）之施用甲基安非他命犯行，乃係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命，該次持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告關於犯罪事實欄一（二）之持有海洛因、甲基安非他命犯行，則係犯同條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品達一定數量罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，檢察官漏未援引同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，應予補充；被告持有第一級毒品之淨重為5.37公克，業如前述，已逾行政院所定淨重5公克之標準，自應依毒品危害防制條例第11條第4項規定予以論處，並加重其刑，檢察官漏未斟酌被告所持有第一級毒品之數量已達行政院所定之標準，因認被告乃係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實既係同一，檢察官所引法條自應予以變更；被告以一行為觸犯持有第一級毒品達一定數量罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論處。
(三)被告前開所犯施用第二級毒品、持有第一級毒品達一定數量二罪間，犯意個別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。末被告於93、94年間，因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於94年6月9日易科罰金執行完畢一節，有前開前案紀錄表1份在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本案各罪，俱應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並均加重其刑，且就持有第一級毒品達一定數量罪之部分，應遞加重之。
三、本院審酌被告因施用毒品經2次觀察、勒戒，並經刑之執行後，猶仍三犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且復持有淨重達5.37公克之第一級毒品海洛因及驗前淨重為2.80公克之甲基安非他命（即附表1所示之毒品），均誠屬不該，惟念被告犯後尚知坦承施用第二級毒品之犯行，且該施用犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，另其僅係因受寄而單純持有附表1所示之毒品，而別無轉讓或出售等害及他人之犯行，對社會所造成之損害均尚非直接，末並斟酌本院認明之被告施用第二級毒品甲基安非他命次數僅1次，尚非甚多，至持有附表1所示之毒品期間，也未滿1日等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，末並定其應執行之刑，及易科罰金之折算標準。
四、沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），查扣案之白色粉末3包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分；另扣案晶體5包經送驗結果，則均含第二級毒品甲基安非他命成分，業分別認明如前，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
五、末刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用該持有之毒品，則其持有之低度行為，固當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院91年度台非字第174號判決意旨參照）。查被告係因受寄代為保管，始非法持有如附表1所示之海洛因與甲基安非他命，已如前述，則被告該別有原因之持有甲基安非他命等毒品犯行，核與被告於95年5月4日某時之施用犯行間，即無高低度行為之吸收犯問題，也併指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第4項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第2條第1項前段，修正前刑法（下同）第47條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款、第9款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官楊淑珍法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月14日
書記官蔡妮君┌───────────────────────────────────────────────┐│附表1：│├─┬───────────┬──┬──────────────────────┬───────┤│編│毒品種類│數量│重量│包裝袋外觀編號││號│││││├─┼───────────┼──┼──────────────────────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因│參包│合計淨重伍點參柒公克，空包裝總重零點捌肆公克│000000000│├─┼───────────┼──┼──────────────────────┼───────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│壹包│驗前淨重零點零柒公克，驗後淨重零點零陸公克│451│├─┼───────────┼──┼──────────────────────┼───────┤│3│第二級毒品甲基安非他命│壹包│驗前淨重零點壹玖公克，驗後淨重零點壹柒公克│452│├─┼───────────┼──┼──────────────────────┼───────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│壹包│驗前淨重壹點肆玖公克，驗後淨重壹點肆柒公克│453│├─┼───────────┼──┼──────────────────────┼───────┤│5│第二級毒品甲基安非他命│壹包│驗前淨重零點伍零公克，驗後淨重零點肆捌公克│454│├─┼───────────┼──┼──────────────────────┼───────┤│6│第二級毒品甲基安非他命│壹包│驗前淨重壹點伍伍公克，驗後淨重壹點伍參公克│455│├─┴───────────┴──┴──────────────────────┴───────┤│備註：以上伍包甲基安非他命合計驗前淨重貳點捌零公克。│└───────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表2：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1元以上。有│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之最低度│舊法均較││度刑之變更與│期徒刑加減者，其最高度及最│百元計算。有期徒刑或罰金加│刑，由銀元10元│為有利。││加、減】刑法│低度同加減之。拘役或罰金加│減者，其最高度及最低度同加│（前經提高）即│││第33條第5款│減者，僅加減其最高度。│減之。拘役加減者，僅加減其│新臺幣30元，提│││、第67條、第││最高度。│高為新臺幣1000│││68條│││元；且加（減）││││││之最低數額，亦││││││由銀元1元即新││││││臺幣3元，提高││││││成為新臺幣100││││││元；又罰金刑之││││││最低度刑亦同加││││││（減）之。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【累犯變更】│受有期徒刑之執行完畢，或受│受徒刑之執行完畢，或一部之│前案依軍法裁判│本案不論││修正前刑法第│無期徒刑或有期徒刑一部之執│執行而赦免後，5年以內故意│者，及因過失再│適用舊法││47條、第49條│行而赦免後，5年以內再犯有│再犯有期徒刑以上之罪者，為│犯有期徒刑以上│或新法，││→修正後刑法│期徒刑以上之罪者，為累犯，│累犯，加重本刑至2分之1。│之罪者，是否構│均構成累││第47條第1項│加重本刑至2分之1。累犯之│第98條第2項關於因強制工作│成累犯，新舊法│犯，是以││、第2項、第│規定，於前所犯罪依軍法或於│而免其刑之執行者，於受強制│規定互歧。且新│新法並未││49條│外國法院受裁判者，不適用之│工作處分之執行完畢或一部之│法復另行增訂強│較有利。│││。│執行而免除後，5年以內故意│制工作執行完畢│││││再犯有期徒刑以上之罪者，以│後之擬制累犯規│││││累犯論。累犯之規定，於前所│定。│││││犯罪在外國法院受裁判者，不││││││適用之。│││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│。││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日。│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【多數有期徒│宣告多數有期徒刑者，於各刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│多數有期徒刑定│舊法較為││刑定其應執行│中之最長期以上，各刑合併之│中之最長期以上，各刑合併之│其應執行之刑之│有利。││之刑，與易科│刑期以下，定其刑期。但不得│刑期以下，定其刑期。但不得│最高度刑，由20│││罰金之變更】│逾20年。併合處罰之數罪，均│逾30年。前項規定（指第41條│年提高為30年。│││刑法第51條第│有前項情形（指第41條第1項│第1項）於數罪併罰，其應執│又在各宣告刑原│││5款、第41條│），其應執行之刑逾6月者，│行之刑未逾6月者，亦適用之│均得易科罰金，│││第2項│亦同。│。│然經定應執行之││││││刑卻逾6月之情││││││形中，依舊法雖││││││仍得易科罰金，││││││惟依新法即不得││││││科罰金。││╠══╤═══╧═════════════╧═════════════╧═══════╧════╣║結果│1.論罪科刑方面：玆整體比較適用結果，以舊法罰金刑之最低度刑較低，較為有利。║║│2.易刑規定方面（尚無須與論罪科刑規定整體適用）：舊法之易科罰金折算標準較低，較為有利。║╚══╧════════════════════════════════════════════╝附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條第1、2、4項》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。