裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第783號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第783號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2136號），本院判決如左：
主文乙○○幫助施用第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第一級海洛因貳包其內之第一級毒品海洛因（合計送驗淨重零點肆叁公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只（供盛裝粉末狀海洛因者）沒收。扣案之電子磅秤壹台、NEC牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚，門號為0000000000號）均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟因丁○○（施用毒品部分，現強制戒治中）欲施用海洛因，為苦無來源，乃於民國（下同）九十五年一月二十日上午二時四十八分五十秒以其所有之門號為0000000000號之行動電話連絡乙○○詢問是否能代為購買海洛因，乙○○則應允代覓賣家以協助丁○○取得海洛因，嗣乙○○覓得綽號「 小雅 」之賣家後乃於九十五年一月二十日下午三時三十八分二十七秒（起訴書誤載為為三十八分四十七秒，並經公訴人當庭改正）許，在台北縣三重市○○○路以其所有門號為0000000000號之行動電話傳送「你有要來嗎我在三重有不錯的」表示找到毒品貨源訊息之簡訊至丁○○之0000000000號行動電話，丁○○收受簡訊立即發簡訊予乙○○表示如沒有事可以前往，嗣因「小雅」因故無法前往三重市，乙○○乃以其前開行動電話撥打「小雅」0000000000之行動電話與之聯絡購買海洛因事宜，隨即於同日下午五時四十八分十六秒再以其行動電話另約丁○○至台北縣三重市○○○路之夜市旁見面，丁○○乃請甲○○（施用毒品部分另案偵辦）開車一同前往三重市○○○路夜市與乙○○見面，雙方碰面後乙○○告以新台幣（下同）一萬元可購得零點九公克（即四分之一錢）之海洛因，乙○○竟基於幫助丁○○施用第一級毒品海洛因之犯意，由伊出面向姓名、年籍不詳綽號「小雅」之女子購買海洛因，並撥打「小雅」0000000000之行動電話並與之約定在台北縣板橋市○○路○段與中山路口之「大台北保齡球館」見面交易後，乙○○便與丁○○一同乘坐甲○○所駕駛之自小客車前往「大台北保齡球館」，抵達保齡球館前丁○○先行將一萬元交付乙○○，乙○○等人於同日下午八時三十許到達前開保齡球館後，「小雅」坐進該車後座，乙○○遂將一萬元當著丁○○之面交予「小雅」，「小雅」則交付一點二公克之海洛因，並由乙○○將該海洛因提交坐在前座之丁○○驗貨，丁○○表示可以後，「小雅」向乙○○等人說多退少補後即先行下車離去，使得丁○○以一萬元之代價購得海洛因，乙○○等人取得海洛因後，便一同趨車前往台北縣板橋市○○路二百三十七之十號龍義宮內乙○○取出其所有之電子磅秤一個秤量海洛因重量，經測得一點二公克，乙○○乃以「小雅」交付之分裝袋將海洛因分裝成零點九公克、零點三公克各一包，並預備將該多出來的零點三公克海洛因日後交還「小雅」，乙○○等人隨即在龍義宮現場將已分裝成零點九公克的塊狀海洛因，撥下一小塊，弄成粉末，丁○○進而以香煙沾該海洛因點燃香煙而施用第一級毒品海洛因，隨後乙○○取出其所有之分裝袋一只，將用剩的粉末狀海洛因裝成一包，連同撥下一小塊後所剩之零點柒公克塊狀海洛因一包一併交予丁○○，此時乙○○向丁○○表示此筆交易伊並未獲利，乃要求丁○○能給伊少許海洛因供伊施用，丁○○應允後將之先前施用後所餘粉末狀海洛因一包交付予乙○○，未幾乃遭員警於龍義宮當場查獲，並在乙○○之隨身皮包內扣得電子磅秤一台，海洛因二包（一包為塊狀、一包為粉末狀，共送驗淨重零點四三公克，空包裝共重零點三八）、注射針筒二支（已用過）、乙○○所有供連絡用之NEC牌行動電話一支（含SIM卡壹枚，門號為0000000000號）、新台幣五百元及在丁○○之身上扣得甫購得之海洛因一包（塊狀，送驗淨重零點七公克）、注射針筒二支及其所有之NOKIA牌行動電話一支（含
SIM卡壹枚，門號為0000000000號）等物。
二、案經台北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一五九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一五九條之一至第一五九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一五九條之五規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第一五九條之五之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第三二六條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第三二六條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第一五九條之五之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件各該被告而言，固皆屬傳聞證據，惟各該被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均表示具有證據能力；而公訴檢察官及被告乙○○之辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一五九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、認定事實之理由
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理中自承無訛，核與證人丁○○其於警詢中所證：「要向她購買新台幣一萬元的海洛因，她說他身上沒有，但可以幫我調」、「（被告）對我說他都沒賺，所以要向我抽一些海洛因，所以我倒了約零點二公克的海洛因給乙○○」、「是在拿到海洛因，她才主動向我開口要的」等語（見偵卷第十二、十三頁）及本院審理中並證稱：「（九十五年一月二十日上午二時四十八分五十秒你有無打電話給被告？）有，我請被告幫我調海洛因。」、「（你為何會打電話給被告說你要調貨呢？）當時想要吸食海洛因。」、「（知否被告是在賣海洛因的？還是自己有在吃？）因為被告認識的朋友比較多，可能可以調得到貨。我自己沒有門路購得海洛因。我找不到門路。」、「（你們一起去找他朋友要拿海洛因之前，你有無問海洛因的價錢如何計算？）因為我身上只有一萬元，就拜託他幫我調一萬元的海洛因」、「（你有無跟被告講說，你幫我調貨，有無向被告講說要給被告什麼好處、報酬？）事前都沒有講」、「（被告有無跟你說為何要這海洛因？）人家幫我們調東西，我們就給他一點而已。」等語（見本院審理筆錄第三至七頁）所證大致相符。並有被告所用之行動電話通聯紀錄一份及證人丁○○之行動電話內收發簡訊之備份內容之勘驗筆錄及翻攝照片在卷可佐，以及自被告身上扣得之第一級毒品海洛因二包（一包為塊狀、一包為粉末狀，共送驗淨重零點四三公克，空包裝共重零點三八）、電子磅秤一台、乙○○所有供連絡用之NEC牌行動電話一支（含SIM卡壹枚，門號為0000000000號）及在丁○○之身上扣得海洛因一包（塊狀，送驗淨重零點七公克）及其所有之NOKIA牌行動電話一支（含SIM卡壹枚，門號為0000000000號）扣案可資佐證，而該扣案之塊狀物或粉末，經送法務部調查局鑑定結果確均含有第一級毒品海洛因成分，有該局出具之九十五年三月十六日調科壹字第○六○○一一三三一、000000000號鑑定報告書二紙在卷可參，又證人丁○○於被告代為購得該海洛因後確有施用該第一級毒品海洛因之行為，業據其於本院審理中證述明白，且其為警查獲後所採之尿液經送驗結果呈鴉片類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司九十五年一月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可參，且證人丁○○亦因該次施用第一級毒品海洛因之行為，經檢察官偵查後併台灣板橋地方法院檢察署九十五年毒偵字二八四三號毒品案件終結之事實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽。綜上足認被告前開所供，與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三十條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用前持有海洛因之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告幫助施用第一級毒品犯行部分，係屬幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該他人（正犯）事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，即施用毒品者，雖受觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，應予不起訴處分，惟此係讓具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，尚未改變施用毒品之犯罪本質，則施用毒品者犯後雖僅受觀察勒戒，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，不受正犯犯後觀察勒戒結果影響，否則幫助他人施用毒品之行為，行為本質相同，是否受追訴處罰，卻將取決於正犯為一犯或二犯等個人因素而不同，自有未合且非公平；且至刑法所定刑之加重或減輕，均指法定刑而言，且幫助犯之處罰，僅得按正犯之刑減輕之（刑法第三十條第二項），並非絕然附屬正犯所受宣告之刑罰，是施用毒品正犯雖觀察勒戒後獲不起訴處分，仍無礙依施用毒品罪所定之刑對幫助犯加以處罰（最高法院九十二年台上字第一四四號判決意旨參照），是證人丁○○此次施用毒品海洛因之行為，固因其前因施用毒品案正接受強制戒治中，檢察官乃將本次施用第一級毒品之行為併該毒品案件而終結，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，顯無礙於被告幫助施用第一級毒品罪之成立及處罰，併此敘明。公訴意旨雖以：被告係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年一月二十日下午十五時三十八時二十七秒許，在其位於臺北縣三重市○○○路，以其所使用之門號0000000000號行動電話傳送含有販賣毒品訊息之簡訊至丁○○所使用之0000000000號行動電話，再「小雅」聯絡向其調貨後，以零點九公克一萬元之代價，販賣海洛因予丁○○，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎(最高法院四十年台上字第八十六號判例意旨、六十九年台上字第一五三一號判例意旨參照)。公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢時及偵查中陳述及通聯紀錄一份，為其主要論據。訊據被告否認有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱伊係幫證人丁○○調貨，並沒有賺錢另外扣案的五百元係伊「小雅」借的，不是報酬等語。經查，固然證人丁○○於九十五年一月二十一日警詢時係供稱：我是於二十日下午十八時四十分許撥打乙○○行動電話0000000000號，要向她購買新台幣一萬元的海洛因，她回答說他身上沒有，可以幫我調等語，又於偵查陳稱：昨天九十五年一月二十日下午四點左右， 王傳 簡訊到我的0000000000號手機中，內容大致「我這邊有好的東西，現在過來找我」，這意思應該是她那邊有海洛因要賣我等語，然審諸證人丁○○所供一則以被告可幫忙調貨，一則以被告有海洛因要賣予證人丁○○，是其前後所供語意不相一致，是否得據此認定被告有販賣海洛因之犯意，本屬有疑，且依證人丁○○所供海洛因之交易過程，係被告聯絡賣主「小雅」後，被告與證人丁○○一同前往交易，而由被告出面與「小雅」在車內後座交易海洛因，然當時證人丁○○即在同車前座觀看，並由被告轉交「小雅」所交付之海洛因予證人丁○○審視後表示意見始銀貨兩訖，「小雅」並當場表示多退少補，此見諸證人丁○○於本院審理中之證述自明，顯見本件海洛因之交易其價格之決定、價金之收取及買受與否均取決於「小雅」及證人丁○○二人間之決意，被告就該海洛因之買賣並非居於主導之地位而僅係居中連絡之角色，公訴人以被告有代收貨款在先，後再經手交付海洛因予證人，乃認被告有販賣海洛因之行為，似嫌率斷，再者，被告堅決否認於本件海洛因之交易中獲得利益，而證人丁○○於本院審理中亦一再證稱係伊請被告幫忙找海洛因來源，且事先並未與被告約定報酬，復無証據證明被告係意在協助「小雅」販賣海洛因而從中牟利。況證人丁○○於本院審理時之證述，已對其於警詢、偵查所謂給予少許海洛因予被告之原因，做進一步釋明，為交易完成後被告始起意向證人丁○○索討海洛因施用，自無從以證人丁○○於警詢及偵查中之部分證述，而為不利被告之認定。此外，亦無積極證據足資證明丁○○與被告之朋友「小雅」買賣第一級毒品海洛因前，被告代為聯絡即有因此從中牟利之事實。又前開通聯紀錄及簡訊內容，固足以證明被告確有與丁○○及「小雅」間多次通訊，惟從九十五年一月二十日當日通聯之順序可知本件交易先肇因於丁○○與被告聯絡請求被告代為調貨（海洛因），然後才有被告與「小雅」聯絡並與之約定交易地點之情，顯見被告並非受「小雅」之託販賣海洛因，而係受丁○○之請始有與賣方「小雅」聯絡之舉，且證人丁○○亦坦認通話內容係請被告幫忙找海洛因來源，綜此，自難以被告有聯絡「小雅」，與轉手毒品及貨款，遽以推測或擬制被告有販賣海洛因與證人丁○○之犯行，依前揭法條及判例意旨說明，尚不足以證明被告有販賣第一級毒品之犯行。公訴人以被告涉有販賣第一級毒品之行為，容有未合，然此事實與幫助丁○○施用第一級毒品犯行，僅係被告有無與「小雅」共同營利意圖之區別，社會基本事實同一，應予變更起訴法條如上，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之海洛因二包（一包為塊狀、一包為粉末狀，共送驗淨重零點四三公克，空包裝共重零點三八），既屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至該海洛因二包之外包裝，固係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係其供幫助施用毒品所用之物，惟僅該包裏粉末狀海洛因之外包裝袋一只，係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，爰僅就該只外包裝袋依刑法第三十八條第一項第二款規定，亦併予宣告沒收，另一只外包裝不另為沒收之諭知，併此說明。扣案之
NEC牌行動電話一支（含SIM卡壹枚，門號為0000000000號）、電子磅秤一台，是被告所有供連絡證人及「小雅」所用以及供秤量交易之海洛因所用，業據被告陳明在卷，均為供本件犯罪所用之物，爰依法併予宣告沒收。至扣案之注射針筒二支（已用過），為被告所有，供其施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，故與被告本案犯行無關，爰不在本案宣告刑項下併予宣告沒收，附此敘明。另扣案之新台幣五百元，被告否認係本件犯罪所得之物，亦無證據證明為本件犯罪所得之物，非刑法第三十八條第一項所列得為沒收之物，爰不另為沒收之諭知，併疑說明。至自證人丁○○身上扣得之海洛因一包（塊狀，送驗淨重零點七公克）、注射針筒二支，均係證人丁○○涉犯施用第一級毒品犯罪之重要證物，宜由丁○○所犯他案中處理，爰不再本件宣告刑項為沒收銷燬及沒收之諭知，扣案證人丁○○所有之NOKIA牌行動電話一支（含SIM卡壹枚，門號為0000000000號），亦非被告有所有及供本件犯罪所用，自無庸於本案為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項段，刑法第十一條前段、第三十條第一項、第二項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
刑事第二庭審判長法官李釱任
法官高玉舜法官徐子涵以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳秀慧中華民國95年5月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。