裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一二四七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 賴彌鼎 律師
林宗竭 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度訴字第三○三號，中華民國九十一年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵緝字第三二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於民國八十九年十月三十日下午九時許，在不知情之友人甲○○所租用臺北市○○街○○○號九樓一九一七室命一小包（毛重約一公克）予乙○○，嗣於同年十一月二日下午十時三十分許在臺北市○○街○○○號九樓電梯口為警盤檢查獲其所持有之行動電話機內藏放第一級毒品海洛因一小包（丙○○施用第一級毒品及因施用第一級毒品而持有毒品部分業經另案判決確定），並在同日下午十時五十分許在臺北市○○街○○○號九樓一九一八室乙○○住處經警扣得上開丙○○所售予而施用剩餘之安非他命一小包（毛重○點六公克、淨重○點三公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承在臺北市○○街○○○號九樓電梯口為警盤檢查獲之事實，惟矢口否認有右揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其不認識乙○○，沒有販賣毒品與乙○○云云。
二、經查：㈠被告於右揭時、地，以一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一小包（毛重約
一公克）予乙○○之事實，業據證人乙○○於警詢、偵查及原審調查時結證綦詳（參八十九年度偵字第二一五○二號偵查卷第九頁正、反面、第三十三頁至第三十四頁、見原審九十一年十月二十三日、同年十一月十三日訊問筆錄）。經核證人乙○○於警詢及偵查中所證情詞均前後一致，並無瑕疵。雖證人乙○○於原審九十一年十月二十三日及同年十一月十三日調查時陳稱對於三年前案發時經警查獲情形及販賣毒品予伊之男子特徵已記憶不清，然其對於當時係與友人甲○○同時經警查獲，且係第一次施用安非他命等情，則與警詢及偵查中所陳者相符。且參以被告丙○○於偵查中供稱：八十九年十一月二日經警查獲前幾天有去找甲○○，當時八、九千元可購買十餘公克安非他命，亦認識乙○○，有一次看過乙○○在甲○○房內，其曾經找管理員要過鑰匙進入甲○○房間，亦在甲○○房內施用安非他命等語（參九十年偵緝字第三二三號偵查卷第十五頁反面至十六頁反面），於原審調查時供稱：經警查獲前幾天其有在甲○○住處看見乙○○，亦有在甲○○住處施用毒品等語（參原審九十一年九月二十日訊問筆錄）；及證人甲○○於偵查中復證稱：出事（指經警查獲）那二天，丙○○有來過伊住處等語（參右揭偵查卷第十九頁反面），核與證人乙○○所證被告丙○○到證人甲○○住處之時間、進入甲○○房間之方式、在甲○○住處施用安非他命之情形、與 黃雪會 碰面之次數等一致，足徵證人乙○○於警詢及偵查中所證述之情節應非虛言。至證人乙○○於原審及本院調查時雖證稱印象中被告丙○○未販賣毒品予伊，亦未予被告交談或稱時間過久已忘記云云，然參諸證人乙○○於八十九年十一月二日為警查獲後即接受警詢及偵訊，此距其向被告丙○○購買安非他命之時僅越二日，其對於被告丙○○之記憶尚清晰，並當場指認該名販賣毒品予伊之男子即警方提供之男子丙○○，於偵查中亦當庭指認被告丙○○即係販賣安非他命予伊之男子，自以證人乙○○於距案發時間較近之警詢及偵查中所證者為可採。況觀以證人乙○○於警詢中陳稱於八十九年十月三十日晚上九時許，在甲○○住處販賣安非他命予伊者係一名「陌生男子」，而既稱之「陌生男子」，足見證人乙○○於購買安非他命之時係首次亦是最後一次看見該名男子，則證人乙○○對於被告丙○○之記憶難謂深刻，是證人乙○○於案發後三年原審及本院調查時因記憶褪去，對於經警查獲情形及販賣毒品予伊之男子特徵已記憶不清而無法當庭指認被告丙○○是否販賣安非他命予伊之男子，應屬合理，尚難因此遽認證人乙○○之證詞有何瑕疵，而遽採為對被告有利之認定。
㈡另證人甲○○於偵查時雖證稱：乙○○有施用安非他命之習慣等語；於原審調查
時證稱：其與乙○○都覺得是丙○○帶警察來，就很生氣，乙○○跟伊說要一人咬一個，她咬丙○○，伊咬施河僑等語，惟此情均為證人乙○○所否認。經核證人甲○○就被告丙○○經警查獲行動電話機內藏置之第一級毒品海洛因之來源，前後於警詢、偵查及原審調查時所述者不一致，核與被告丙○○所供情節亦不相符，所為證詞有顯著之瑕疵，殊難採信，亦難據為對被告有利之認定。
㈢此外，扣案被告丙○○售予證人乙○○施用而剩餘之結晶一小包（毛重○點六公
克、淨重○點三公克），經臺北市政府警察局中山分局警員以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗A包試劑檢驗結果成安非他命反應，此有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙在卷可參，復有該安非他命扣案可資佐證，且安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。從而，被告以上開情詞置辯，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告丙○○右揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款之第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審適用毒品危害條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段，審酌被告於八十九年八月十一日至九月八日期間曾因施用毒品行為執行觀察、勒戒，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、法務部在間監北看守所附設勒戒處所在監（所）或出監（所）收容人資料表等件在卷可稽，其於觀察、勒戒處分執行完畢後，竟仍不思戒解，反將毒品販賣他人，戕害他人身心，犯罪後復否認犯行，毫無悔意，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以資懲儆。被告販賣第二級毒品安非他命所得款項一千元，係因犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至上開扣案第二級毒品安非他命（毛重○點六公克、淨重○點三公克），業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請原審裁定單獨宣告沒收銷燬違禁物，經該院於九十年三月二十三日以九十年度聲字第七七三號裁定沒收並銷燬上述扣案之安非他命，而已滅失不存在，此有證人乙○○之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及原審九十年度聲字第七七三號裁定各一件存卷足憑，法院自無從另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。經核認事用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品，並指乙○○之證言，多處不符有構陷之虞，不可採信。惟查證人乙○○於警訊及檢察官偵查中，均就被告以一千元代價出售安非他命一小包（一公克）予伊並指認被告，其基本事實之陳述與真實性無礙（見前述各情），則仍非不得予採信（參見最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨），原審本其自由心證予以斟酌，核屬審判職權合法行使。上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十二年六月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。