裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第923號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：組織犯罪防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第九二三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林詮勝 律師右上訴人因違反組織犯罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十六年度訴字第三三一號，中華民國八十六年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十六年偵字第二七三九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○參與犯罪組織，免刑。
事實
一、甲○○曾犯槍砲彈藥刀械管制條例及重傷害等罪，其中所犯重傷害罪於民國（下同）七十五年十月十九日經本院判處有期徒刑四年，嗣經減刑為有期徒刑兩年，於七十七年十二月八日執行完畢。其於七十五年間，因案羈押於台北看守所期間，明知 吳桐潭 （另案由原審法院審理中）與 李博熙 、 謝通運 等人結盟首謀成立之不良幫派「天道盟」係以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之犯罪為宗旨，且吳桐潭自行籌組之「太陽會」為「天道盟」之分支組織，以吳桐潭為會長，其下並設有多名組長，每組領有幫眾多人，係三人以上，有內部管理結構，以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪組織，而仍經由吳桐潭之介紹，參與該犯罪組織，嗣於七十七年十二月八日執行完畢後，繼在太陽會所成立之太陽會企業集團擔任總管理部主任之職務，至八十五年十二月十一日「組織犯罪防制條例」公布施行後，迄八十六年二月十二日組織犯罪防制條例所定自首期限終了，甲○○仍未辦理脫離該犯罪組織，迨八十六年五月二十日甲○○因另案涉嫌非法持有改造手槍，經基隆市警察局刑警偵查詢問時，自首其參與上開犯罪組織。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對其右揭參與「天道盟太陽會」犯罪組織及於組織犯罪防制條例公布施行後，未於八十六年二月十二日所定自首之期限辦理脫離該犯罪組織之事實，業已承認不諱（見偵查卷第五頁），並經證人即「天道盟太陽會」組長 李建亞 於警詢中證述屬實（見偵查卷第十一頁）。然被告甲○○否認犯罪辯稱：被告自七十九年間起即未再與太陽會來往，七十九年初，因會長吳桐潭亡命大陸，即脫離該組織，先在友人 楊忠信 設於基隆市○○路之電動玩具店工作約一、兩年，八十年、八十一年間轉往被告之表哥 江國榮 設於基隆市○○○道之水電公司承做外包之水電工作，直至八十三年間才與太太 江育如 在基隆市○○路○○○號經營美而美素食店，又於八十五年七月一日，至歐風家俱公司服務，八十六年三月起，至泉鴻企業有限公司擔任司機工作，足證被告自七十九年間起，即已脫離太陽會，另外從事其他正當事業等語。並提出八十三年度綜合所得稅結算申報書影本、財政部臺灣北區國稅局基隆市分局八十六年一月三日函、歐風家俱離職證明及泉鴻公司員工服務證明書，並聲請訊問證人楊忠信、江國榮為證云云。
二、經查：
（一）證人楊忠信於本院上訴審雖證稱：民國八十年間曾與被告甲○○一起作電動玩具事業，惟對本院詰問經營之起迄日期，則稱忘記了等語（見本院八十六年上訴字第五○二○卷第五十頁），已難認被告自七十九年間起即已離開太陽會之組織。有關被告甲○○至其表哥江國榮之水電行承作外包之水電工作一事，雖然被告甲○○於八十三年度由誼泰水電工程公司給付二十萬元，此有財政部台灣省北區國稅局基隆市分局九十二年一月二十日北區國稅基市二字第○九二一○○○六三八號函送被告甲○○八十三年度綜合所得稅扣免繳憑單可稽（見本院本審卷第二○、二一頁）。但證人江國榮證稱「八十二、八十三年間，他（甲○○）做幾個月便沒有做」「一天一千二百元，早上八點上班，大約做七至八月之後，就沒有做」（見本院上訴審卷第四四頁背面），顯然被告甲○○至江國榮水電行工作之時間甚為短暫。另被告於原審雖提出歐風家俱實業有限公司及美而美素食早餐店之各類所得扣繳憑單、營業稅核定書（見原審卷第十五頁），及八十三年度綜合所得稅結算申報書、財政部臺灣北區國稅局基隆市分局八十四年度綜合所得稅核定函及歐風家俱實業公司出具之離職證明書、泉鴻企業有限公司之員工服務證明書為證（見八十六年上訴字第五○二○卷第十九至二二頁），惟核上開扣繳單及營業稅核定繳款書所載之時間均為八十五年間及八十六年間，而所提出之綜合所得稅結算申報書及所得稅核定書，僅是被告與其妻江育如之綜合所得稅結算申報，不足以證明被告與其妻江育如自八十三年起即經營素食早餐店且該時期之所得來源係經營美而美素食早餐店，而歐風家俱公司所出具之證明書，被告擔任送貨員之任職期間是八十五年七月一日至八十五年十二月三十日任職期間短暫；且復參以被告所提之勞工保險卡中，被告係於八十一年七月至八十五年間陸陸續續於基隆市葬儀業職業工會任職，與上開所稱之事實亦不相符，再參酌被告於警詢時所供稱：「關於在太陽集團內工作任職大部分都有參加勞保」等詞（見偵查卷第六頁），足證被告以此勞工保險卡作為有無從事正常工作之證明文件，顯屬難信，至於被告在泉鴻企業公司擔任業務司機之到期日期是八十六年三月三日，已在組織犯罪防制條例公布施行之後，足見被告所辯自七十九年間起即已脫離太陽會之犯罪組織，從事正當事業云云，是否屬實，尚難採信。
（二）又被告於警詢時已詳細供稱太陽會之組織及重要組長級之幹部姓名，其中 黃國義 綽號「 阿善 」副總經理在太陽會任職組長（見偵查卷第四頁背、五頁），惟黃國義於另案供稱是於八十二年十一月廿五日才在基隆市由 施春成 吸收入會，有警詢筆錄可稽（見原審卷第廿二頁背面）。且八十六年六月廿四日始經警取締到案之太陽會會員李建亞於警詢亦供稱認識甲○○及其他成員等語（見偵查卷第十一頁），果被告自七十九年十二月底起已脫離天道盟太陽會之組織，為何數年後仍熟識太陽會之重要成員幹部，且對於數年後始參加太陽會之成員為何人擔任何種職務，均供明在卷，且嗣後經警取締到案會員李建亞亦供稱甲○○係天道盟太陽會成員並在太陽企業集團擔任管理部主任屬實（偵查卷第十一頁），另李建亞復於原審具結證稱：「八十一年甲○○只是幫吳桐潭開車，（何時見過甲○○幫吳桐潭開車？）八十四、八十五年間」（見本院更㈠審八十九年八月七日訊問筆錄），顯見被告有為吳桐潭擔任駕車之事實，被告辯稱在
八十四、八十五年間僅替吳桐潭開一、二天，應係卸責而不足信；同時益證被告所辯自七十九年間起即脫離天道盟太陽會，與事實不符，即非可採。
（三）按參與犯罪組織，一經參與犯罪即屬成立，且在未經自首或其有他積極事實足以證明其確已脫離該組織之前，其違法情形應仍繼續存在，即為行為之繼續犯，且參與犯罪組織之罪名，並不以果於參與該組織後有何實際之犯罪行為或並無其他職業為必要，則若於參與犯罪組織後並無自首或其他積極事實足認其確已脫離，仍無解於其繼續參與犯罪組織之責任（最高法院八十九年台上字第五二七一號判決參照），是本件被告或稱其嗣後擔任其他職業，或提出勞保卡之證明等，或復有間歇為太陽會會長吳桐潭開車等事實，均無法證明被告已完全脫離該犯罪組織，其違法之事實仍繼續存在，其右開犯罪之事證已臻明確，犯行應堪認定。
三、查「天道盟太陽會」成員經常介入工程圍標、主持賭場等不法活動為經濟來源，並有會長、執行長、組長及會員等完整管理結構，業經該會成員 徐文賢 、黃國義於警詢中供述甚明，且其會員並曾多次以該會名義於基隆市內對廢土場經營業者施以恐嚇勒索及其他欺壓善良民眾之行為，亦有該會會員 溫欽煌 、 謝孝哲 、余順智等人之流氓感訓確定裁定在卷可按（詳見原審卷第廿五至卅四頁），足見「天道盟太陽會」確係三人以上，有內部管理結構，並以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪組織，核被告參與天道盟太陽會犯罪組織之行為，組織犯罪處罰在於該結社組織之危害社會法益，是凡參加以犯罪為宗旨之組織，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該結社以前，其違法情形仍繼續存在，而屬行為繼續之繼續犯。而所謂繼續犯，係以一個行為持續的侵害一個法益，雖僅有一個行為，但其不法之狀態，則在持續狀態中，是以繼續犯之犯罪行為繼續實施中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，自無行為後法律變更之可言，仍應依新法處斷，而無適用刑法第二條第一項但書之問題，查被告雖在組織犯罪防制條例公布施行前參與犯罪組織，惟其行為既繼續至八十五年十二月十三日施行後，且於施行後二個月內，仍未脫離組織及向警察機關登記，自仍應論以上開條例第三條第一項後段之罪。
四、惟按犯組織犯罪條例第三條之罪，自首並脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑，組織犯罪條例第八條第一項前段定有明文。即被告應於警方尚未發覺犯罪前，行為人自願脫離該組織而向司法機關公務員主動申告犯罪，並接受裁判為要件。且參刑法上所稱自首係指在有偵查犯罪職權之機關或人員發覺犯罪事實及犯罪人之前，向該管公務員主動告知其犯罪，並因而接受裁判者而言；且按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其人為該犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院七十五年台上字第一六三四號判例），查被告甲○○於八十六年五月二十日十六時五十分許，在基隆市○○路為警查獲非法持有改造手槍，嗣基隆市警察局刑事警察偵詢該非法持有改造手槍案件時，見被告甲○○所持用任」，承辦刑警乙○○以此詢問，被告甲○○當場即時承認其為太陽會成員，此為員警乙○○於本院調查時證述明確（見本院本審卷第八四、八五頁），可認被告甲○○係於有偵查犯罪職權之公務員已知悉其參與犯罪組織之前，自首其犯罪，並脫離該犯罪組織。
五、原審論罪科刑固非無見，惟原審判決就如此認定被告為自首，未詳予說明理由，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告素行，已有犯罪前科，參與犯罪組織助長幫派危害社會秩序，動機不正，惟其犯罪情節尚非嚴重，且自首犯罪，並表悔悟，態度尚佳，始予判刑令入勞動場所強制工作，似嫌過重，並斟酌其他相關之一切情狀，爰依組織犯罪防制條例第八條第一項前段規定免除其刑，用促向上，並啟新生。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官陳志洋
法官陳博志法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官魏淑娟中華民國九十二年七月二日