裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一二七九號
上訴人即被告甲○○
國民右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第六三一號中華民國九十二年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三九五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知座落基隆市○○區○○段四六、四七地號土地（起訴書誤繕為四八地號）屬於依山坡地保育利用條例及水土保持法公告之山坡地，且為國有財產局經管之國有土地，其就該二筆土地並無任何權利，竟意圖為自己之不法利益，未經主管機關同意，從民國（下同）八十一年間起接續擅自分別竊佔座落基隆市區○○段四六、四七地號面積二十八點九平方公尺及一百零二點八八平公尺土地，在如附圖一編號Ｂ、Ａ所示位置，建造磚造平房一座，於八十五年年底完工，並於八十六年一月間向基隆市信義區戶政事務所申請編訂門牌為基隆市○○區○○街○○○巷五二之五號。復另行起意，基於為自己不法利益之概括犯意，未經主管機關同意，先於九十年六月間，擅自分別竊佔座落基○○○區○○段○○○號土地，在如附圖一編號Ｄ所示位置，建造雞舍一座，面積三十三點六九平方公尺、在如附圖一編號Ｅ所示位置，整理設置空地，面積三百六十六點一八平公尺；竊佔同段四七地號土地，在如附圖一編號Ｃ所示位置，建造水坑（化糞池）一座，面積三點一二平方公尺、在如附圖一編號Ｆ所示位置，整理設置空地，面積五百四十五點六四平方公尺、及在如附圖一編號Ｇ所示位置，開挖設置道路，面積七百二十二點七六平方公尺。嗣為基隆市政府建設局人員發覺上情，函送台灣基隆地方法院檢察署偵查，承辦檢察官並於九十一年六月二十六日到場履勘後，甲○○猶承前之概括犯意，於九十一年年底擴大開挖範圍，竊佔上開地段四十六號地號土地，在如附圖二編號Ｅ１所示位置，整理設置空地，面積一百六廿四點一一平方公尺、及同地段四七地號土地，在如附圖二編號Ｆ１所示位置，整理設置空地，面積三十八點九二平方公尺，致生輕微水土流失。
二、案經基隆市政府移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○承認有搭蓋如附圖一所示Ｃ之水坑及開挖如附圖二所示Ｅ１及Ｆ１之空地一節，惟否認有整地搭蓋房屋、雞舍、道路云云，辯稱：「土地是我祖父向國有機關承租，磚造房子是其父 簡村塗 生前在七十九年及八十一年蓋的，雞舍是其父蓋完房子後才搭蓋，至於道路部分原本就有了，是因為道路壞掉才用建築棄土鋪設在道路上，後來因為棄土的石子太大，才又用混凝土鋪設」云云。經查：
(一)被告於檢察官訊問時供承：「（基隆市○○街○○○巷五二之五號房屋）是我在十幾年前蓋的，以前在山下的土地經（市政府）重劃，重劃時我到山上去蓋這間房子，我挖廁所（附圖一Ｃ部分）後隔幾天市政府就來勘查（九十年九月四日），同一時間我找人載建築棄土鋪設道路．．．因為原本車輛無法上行，所以我把路打通並蓋水泥，化糞池是我挖的，從九十年六月間開始整理」等語，且上開基隆市○○街○○○巷五二之五號違章建築，係於八十六年一月十六日由被告甲○○向基隆市信義區戶政事務所申請編訂門牌，此為被告甲○○所自承，且有該局九十一年五月二十四日基信戶字第一九七八號函附之編訂門牌申請書一份在卷可參，被告前開偵查時之自白應屬可信；至於證人 林文毅 即被告之鄰居雖證稱：「七十九年我退伍時到被告家中時，就看到和現在一模一樣的房子，是被告的父親告訴我是他蓋的」云云，惟據被告於原審提出之九十一年十二月二日答辯狀內明白記載「約八十一年間為便耕種，於該地上將舊有原放置農具之農舍，陸續修建為現今之平房，並於八十五年年底完工，次年被告即依法前往申請門牌」等情，是附圖一所示Ａ、Ｂ平房，係於八十一年始行動工興建迄至八十五年年底才完工，證人林文毅如何於七十九年間即看見一模一樣之平房，是證人林文毅前開證詞，應係迴護被告之言，不足採信。另證人林文毅所述：「是被告的父親告訴我是他蓋的」等語，係傳聞證據，並無證據能力。
(二)又查，如附圖一所示Ｄ之雞舍部分，業據證人即基隆市政府建設局農林課藍煌明於檢察官訊問時證稱：「（九十年九月四日勘查時現場時）該處全部是國有土地，建築房屋、道路、廁所坑洞」等語，核與基隆市政府人員於九十年九月四日間前往現場履勘時，現場為「擅自開闢道路長約一００公尺、寬約六公尺，教忠街一四一巷五二之五號房屋為舊有違建，於房屋旁新開挖約五平方公尺，深二公尺預作為廁所」，尚無搭建雞舍等情相符，此有基隆市政府九十年九月十三日出具之九０基府建農字第０八二七六八號函附之現場會勘紀錄、相片、現場簡圖及地籍圖等資料在卷可佐；嗣於九十一年六月二十六日台灣基隆地方法院檢察官履勘現場時，現場始出現以鐵皮及木造之雞寮一座，此有卷附之勘驗筆錄、現場簡圖及二十二張附卷可參，是被告辯稱雞舍是在房屋蓋好不久即由其父（已歿）搭建云云，顯與事實不符，不足採信。
(三)至於被告另辯稱其於上開土地經其祖父簡乞食向政府機關承租，對土地有地上權云云，惟經財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處函復，「基隆市○○區○○段四六、四七、四八地號土地為國有土地，經查相關列管資料記載均未出租，且無其他權利存在」，此有該處九十一年十月十五日台財產北基二字第０九一０００八一一六號函暨土地登記謄本各一份在卷可佐，是被告前開所辯，亦非可採。
二、坐落基隆市○○區○○段第四六、四七地號之土地屬中華民國所有，並經行政院核定及臺灣省政府公告屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地之事實，有土地登記謄本三份、臺灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）、台灣省政府八十五年二月六日八五府農水字第一二三一四號公告等影本各一件在卷可憑。被告甲○○未經依法申請核准，即於八十一年至八十五年間，在附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分土地上，建築磚造一樓平房一棟（面積分別為一百零二點八八平方公尺、三十八點九平方公尺）；復自承其自九十年六月間開始整理現場，實施墾殖行為，在附圖一編號Ｃ部分土地上挖掘水坑（面積三點一二平方公尺）、在編號Ｄ部分土地上興建雞舍一座（面積三十三點六九平方公尺）、在編號Ｅ、Ｆ部分土地上開挖空地（面積三百六十六點一八、五百四十五點六四平方公尺）、在編號Ｇ部分土地上鋪設道路（面積七百二十二點七六）；並於檢察官履勘現場後，猶於附圖二編號Ｅ１、Ｆ１部分土地上，擴大墾植空地面積（一百六十四點一一、三十八點九二平方公尺），合計占用基隆市○○區○○段四六、四七地號國有土地，面積分別為五百九十二點八八平方公尺及一千四百十三點三二平方公尺等情，亦經基隆市政府建設局山坡地查報取締小組、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及原審法院分別至現場勘驗屬實，並囑託基隆市信義地政事務所至現場測量明確，有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查記錄一份、勘驗筆錄、土地複丈成果圖各二份及現場照片在卷可證。且被告亦承認其本身並未向國有財產局承租前揭地號土地，足認被告確有在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用之事實。又國立台灣海洋大學河海工程學系鑑定結果認定：「一、本段山坡地在不受人為施工干擾下，應無水土流失之虞。現場勘查顯示，被告係開挖山坡地，建築磚造房舍及養雞用木屋，並於房舍周圍整平坡地，作為放養雞隻之空地。二、現場勘查顯示，被告所使用之範圍為山坡上之平台，其房舍東側與西側均為高約三至四公尺之山壁，故可判斷房舍基地係開挖山壁而成立平台，若此房舍係被告而興建，則被告開挖山壁造成水土流失乃不爭之事實。三、現場勘查顯示，房舍週圍平台之末端有新近開墾之痕跡（如所附簡圖），由附近植生情況判斷，此部分土地之原植生為高逾二公尺的五節芒。目前芒草已遭盡除，坡面稍加整平；故被告確有移除原有植生，造成水土流失之事實，惟此部分之面積尚小，所造成之水土流失仍屬輕微」，有國立台灣海洋大學九十二年一月十七日海河字第０九二００００五二四號函附立鑑定報告書一份附卷足憑，顯見被告所為之上開墾殖和占用行為，確有造成水土流失情事。本案事證至為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告於本院審理時提出有關基隆市○○區○○段四八、五十、五七地號、基隆市○○區○○○段槓子療小段二○四、二一八、二○五、二一九地號等土地之分割協議書，有關基隆市○○區○○○段、槓子療小段一一七、一二四、一三○之一、一七七等地號土地之同意書，因與本件被告擅自墾植、占用之土地無關，不能作為對被告有利之證據，併此敘明。
三、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處，核先敘明。核被告甲○○未經主管機關同意在上開國有山坡地擅自墾殖和興建平房、水池、雞舍、道路、空地等物以供己使用，致生水土流失之行為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失罪。被告上開犯行雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，惟因水土保持法第三十二條第一項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，均應逕論以水土保持法第三十二條第一項前段之罪。公訴意旨認為被告甲○○於八十一年至八十五年間於公有山坡地擅自設置工作物行為（即建築如附圖一編號Ａ、Ｂ所示之平房），應適用八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條之規定處罰，容有未洽，此部分在與公訴事實同一之範圍內，應變更公訴人起訴應適用之法條，改依水土保持法第三十二條第一項前段之罪論處，併予敘明。被告於八十一年間至八十五年間建築如附圖一編號Ａ、Ｂ平房一座行為，屬一竊佔犯意之接續多次行為，侵害一個法益，應屬單純一罪。又被告自九十年六月間起迄至法院審理期間，在不同地點先後設置如附圖一編號
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｅ１、Ｆ、Ｆ１、Ｇ所示之水坑、雞舍、空地、道路之多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，依連續犯之規定論以一罪，並依刑法第五十六條之規定加重其刑。被告於八十一年間至八十五年間建築平房及自九十年六月間起設置水坑、雞舍、空地、道路等行為，二者時間相差甚遠，應係基於各別犯意而犯之，行為不同，應分論併罰。公訴人雖僅就被告於上開國有土地上設置如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示之平房、水坑、雞舍、空地、道路之之犯行提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，本件被告於檢察官起訴後猶於上開國有土地上擴建如附圖二編號Ｅ１、Ｆ１所示空地部分之犯罪事實，與前揭論罪之部分，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之擴建如附圖二編號Ｅ１、Ｆ１所示空地部分一併加以裁判。原審因此認定，依水土保持法第三十二條第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告犯罪之動機係為了供己使用土地，竟未經主管機關之同意，開挖山坡整平坡地以便搭建平房、雞舍、空地等，其實施墾殖和占用行為經檢察官起訴後，猶未知警惕，仍繼續開挖坡地擴大占用之空地範圍，其所路用之土地面積甚鉅，惟所生之水土流失損害程度尚屬輕微及其犯罪後猶卸責飾詞，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑六月及八月，並定其應執行有期徒刑壹年，又查附圖一編號Ａ、Ｂ所示平房（面積分別為一百零二點八八平方公尺、三十八點九平方公尺）、編號Ｃ所示水坑（面積三點一二平方公尺）、編號Ｄ所示雞舍（面積三十三點六九平方公尺）、編號Ｇ所示道路（面積七百二十二點七六平方公尺），均為被告所興建、設置，屬被告所有，原審判決依水土保持法第三十二條第五項予以宣告沒收；至於附圖一編號Ｅ、Ｆ（面積三百六十六點一八、五百四十五點六四平方公尺）及附圖二編號Ｅ１、Ｆ１（面積一百六十四點一一、三十八點九二平方公尺），均為空地，非屬上開法條之工作物或墾殖物，不予宣告沒收，原審判決亦予敘明，其認事、用法及量刑均無不當，被告上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官陳志洋
法官陳博志法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十二年六月三十日附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。