裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第797號民事判決
裁判日期：民國104年10月12日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第797號上訴人 林原廣 訴訟代理人 袁啟恩 律師
南雪貞 律師上一人複代理人 沈志偉 律師被上訴人 林秀旻 訴訟代理人 郭瑋萍 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4848號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分，先為辯論，本院於104年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決所命上訴人給付部分，准上訴人在執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌佰萬壹仟陸佰貳拾伍元或同額之永豐商業銀行東門分行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：本件原審判決後，上訴人前已聲明不服而上訴，然本件被上訴人已對上訴人之財產聲請假執行（臺灣臺北地方法院104年度司執字第100598號，下稱系爭執行事件），上訴人名下之財產一經執行，縱日後上訴人獲得勝訴判決亦無法回復，為免上訴人遭受難以回復之損害，爰依民事訴訟法第455條規定，請求鈞院就假執行上訴之部分，先為辯論及裁判，並聲明：原判決主文第1項命上訴人所為之給付，請准上訴人以現金或永豐商業銀行東門分行可轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。
二、被上訴人則以：假執行既係對於債務人財產之執行，自將對債務人之財產造成一定減損，此為必然之結果。且本件為損害賠償之債，被上訴人係請求上訴人給付金錢債務，並無不能回復問題，倘上訴人日後獲勝訴判決，其因假執行所受損害，亦得向被上訴人請求損害賠償以資回復，上訴人並未釋明有何無法回復之情事。依民事訴訟法第392條第2項規定，法院得依聲請或依職權宣告免為假執行，並非應依職權宣告，上訴人於原審已委任律師代理訴訟，其於原審未主張願供擔保請求免為假執行，故原審判決未為免為假執行之判決，並無違法，而臺灣臺中地方法院已就銀行存款執行，隨時可以終結，對免為假執行會有影響，迄至被上訴人已就系爭執行事件進行相當程序後，上訴人始 陳明 願供擔保請求免為假執行，顯然不當等語，資為抗辯。並聲明：上訴人聲請免為假執行之上訴駁回。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行；依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第455條、第392條第2項、第3項分別定有明文。查本件原審判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）800萬1,625元及自民國103年7月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並宣告於被上訴人以266萬8,000元供擔保後，得為假執行。本件上訴人雖未於原審陳明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行，原審亦未依職權宣告上訴人預供擔保後得免為假執行，然上訴人已於104年8月10日對原審判決提起上訴（見本院卷第15頁之原審法院收狀戳），其於104年9月10日具狀請求就假執行部分先為辯論及判決，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，查系爭執行事件目前執行之不動產尚未拍定乙節，此有本院公務電話紀錄表乙紙附卷可參（見本院卷第45頁），全部執行程序尚未終結，則上訴人上開請求，核無不合，應予准許。又上訴人既已陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，依前揭法律規定，即無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告准許如主文所示。
四、被上訴人雖抗辯本件為金錢債務，上訴人日後如獲勝訴判決，得向被上訴人請求損害賠償以資回復，上訴人並未釋明有何無法回復之情事，於原審亦怠於為願供擔保請求免為假執行之聲請，嗣後始為本件請求，顯有不當，且臺灣臺中地方法院已就銀行存款執行，執行程序隨時可終結云云。然查，本院係基於上訴人聲請，依照民事訴訟法第392條第2項規定，為附條件免為假執行之宣告，上開條文並未如同法第390條第1項、第391條規定，限於當事人需釋明「恐受難於抵償或難於計算之損害」或「因假執行恐受不能回復之損害」之事由始得宣告假執行或駁回假執行之聲請，亦即當事人僅需陳明願預供擔保者，即得為假執行之宣告或免為假執行，被上訴人前揭主張，容有誤會。而系爭執行事件包括囑託各法院執行部分，縱有部分執行程序終結，然系爭執行事件全部尚未終結，已見前述，是上訴人就原審判決宣告假執行部分，於系爭執行事件全部終結以前，聲請供擔保後免為假執行，自非無據，且本件命上訴人供擔保後免為假執行之判決，應待上訴人繳納擔保金後始能向系爭執行事件聲請免為假執行，並不影響系爭執行事件部分執行程序先前執行完畢之效力，上訴人既聲明就原審判決主文第1項金額全部願供擔保請求免為假執行，本院自應予以准許，故被上訴人上開辯解，不足為採。
六、據上論結，本件上訴人就供擔保免為假執行部分之上訴，為有理由，依民事訴訟法第463條、第455條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年10月12日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官王漢章法官林俊廷正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中華民國104年10月12日
書記官鄭淑昀