裁判字號：最高法院93年台非字第100號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：妨害性自主罪
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一００號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十二年七月十八日第一審確定判決（九十一年度訴字第一三六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第三九一九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條規定甚明。是凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前受有期徒刑以上刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，此亦有貴院五十四年台非字第一四八號判例可供參考。查本件被告甲○○前於民國八十五年九月十一日，因懲治盜匪條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑十年確定，並於八十九年十一月十八日因縮減刑期假釋出監，此有該院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。嗣被告又犯本件妨害性自主罪，即不合於緩刑條件，乃原審法院疏未注意及此，於九十二年七月十八日判處被告有期徒刑七月時，並予宣告緩刑二年，顯有判決適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條所定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件被告前因盜匪案件，經台灣南投地方法院於八十五年五月十日以八十四年度訴字第五九一號判決，處有期徒刑十年確定，八十五年十一月五日入監執行，八十九年十一月十八日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，刑期終了日期為九十四年七月七日，有該案執行卷宗可考，並有卷存之刑案資料查註紀錄表足稽，復據被告於審判中供述明確，尤有卷內之台灣南投地方法院法務部在監在押資料表堪憑。則被告再犯本件妨害性自主罪，原審於九十二年七月十八日判決時，被告所受刑之宣告，與前述之緩刑要件俱不相符，自不得為緩刑之宣告。乃原判決疏未細查，論被告以刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，判處有期徒刑七月，並宣告緩刑二年，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院將其中關於諭知緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十六日
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