裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1573號刑事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五七三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人王炯棻上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳慧敏 被告丙○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一九六二號中華民國九十一年七月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵續字第四十八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○係通陞科技股份有限公司（代表人 朱偉忠 ，設臺北市○○區○○路○號一樓，以下簡稱「通陞公司」）高雄營業所店長（設高雄市○○○路○號二樓二二五室，對外懸掛「天蠍星資訊廣場」，起訴書誤繕為「通陞股份有限公司高雄分公司」），明知如附表一所示之各該電腦軟體等均係甲○○○公司（MicrosoftCorp.）享有著作財產權之電腦程式著作，未經甲○○○公司之同意或授權，不得非法擅自重製，竟為圖通陞公司代理「聯銪」（ＤＵＡＬ）廠牌筆記型電腦之行銷業績，竟意圖銷售，於民國（以下同）八十八年十月三十一日，由該高雄營業所店內不詳姓名年籍之某工程師先將如附表一所示非法重製之電腦軟體，擅自接續安裝在如附表所示之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４等部筆記型電腦硬碟內，藉由鍵盤、滑鼠等器物，以數位型態將如附表所示之電腦程式著作，非法重製儲存於如附表所示之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４等部筆記型電腦硬碟之媒介物，侵害甲○○○公司之著作財產權，再意圖散布而將該安裝有重製甲○○○公司著作權軟體之四部筆記型電腦放置陳列在通陞公司高雄營業所內之展示檯上，並予以呈現開機狀態，嗣於八十八年十一月一日中午十二時三十二分許，為警持票執行搜索當場查獲，並扣押該四部筆記型電腦，作成各該筆記型電腦內軟體紀錄表後，該四部筆記型電腦則交由該店店員 陳文郁 代為保管。
二、案經甲○○○公司訴由高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告丁○○有罪部分︰
一、訊之被告丁○○固坦承係通陞公司高雄營業所之店長，該店於本案為警持票執行搜索查獲時，店內僅有案外人陳文郁、 張志豪 二人，查扣之四部筆記型電腦內確實有安裝之如附表所示電腦軟體等情，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：我甫接任店長一職未久，祇負責進出貨、庫存、會計等行政工作，並未負責電腦工程之軟體或硬體部分，被查扣之筆記型電腦內有二套正版軟體，已隨扣案之筆記型電腦悉數出售，無法提出，查獲筆記型電腦內之如附表一所示之電腦軟體係張志豪自行私下安裝在查扣之筆記型電腦內，執行搜索當日，我未在店內，回來時，筆記型電腦內之軟體已全部殺掉，後來該四部筆記型電腦都已全數賣掉，偵查中所提出之光碟片是張志豪之工作片，其上之字跡亦為張志豪之筆跡，光碟片中有相同於如附表一所示電腦軟體序號，聽同事陳文郁說，筆記型電腦內之電腦軟體係張志豪以該光碟片安裝灌入，我將工讀生應徵情形報告總公司知道，經同意後再找工讀生，我曾於八十八年七月底，與陳文郁至臺北公司上課，陳文郁學習如何維修、拆裝電腦，我則學習電腦功能及相關會計工作，為警查扣之編號Ｂ２之筆記型電腦係直接向華碩公司進貨，有附隨機版正版軟體，其餘查扣之筆記型電腦並無檢附隨機版之正版軟體，店內自八十八年八月份起進貨ＤＵＡＬ廠牌筆記型電腦，並放置在展示區，乙○○每個月至少有一次到高雄店內視察，張志豪是來找我應徵的，他的薪水是以工讀生算，每月一萬餘元，沒有業績獎金，所做的工作與正職相同，他在八十八年九月一日到店內上班的，八十八年十一月中旬左右離職，我雖係掛名店長，祇領員工固定薪水，筆記型電腦內之軟體並非我所安裝，證人 林素蘭 是與另一男人來店內，她第一臺電腦是向丙○○買的，第二臺電腦才是由我經手，對於我告訴林素蘭該有的都會有，係指硬碟及所有驅動程式，我填寫訂購單後，就將訂購單交予丙○○云云。惟查︰
（一）右揭事實，業據告訴人具狀及告訴人之代理人指訴綦詳，並有「通陞公司」高雄營業所照片六幀、查扣如附表一所示筆記型電腦顯示各該電腦軟體之照片六幀、臺灣高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄、如附表一所示查扣筆記型電腦硬碟內軟體檢查表、「通陞公司」與「天蠍星資訊股份有限公司」公司基本資料查詢網路版各乙份及著作權證明文件數紙在卷可稽；又觀諸被告丁○○之名片，其店名為「天蠍星資訊廣場」，而該店出售相關電腦設備予客戶所開立之統一發票，係以「通陞公司」高雄營業所為營業人，有告訴人提出之統一發票二張附卷佐憑，且告訴人之代理人 洪仁杰 律師於九十一年六月二十七日在原審審理中陳稱︰「前五碼是批號，再來是序號，最後五碼是亂碼，亂碼是被安裝的電腦隨機認定，安裝時間相同亂碼才會相同，即使同一日期安裝相同軟體，亂碼也會有不同，二部電腦亂碼相同情形，只有硬碟對拷的情形才有可能發生」等語，至為明確。另被告丁○○辯稱︰查扣之筆記型電腦中相關電腦軟體，有二套合法正版軟體云云， 然渠 等二人亦無法提出該二套合法正版軟體之序號、賣出日期、金額、買受人姓名等相關證據以實其說，而查扣之編號Ｂ１、Ｂ４二部筆記型電腦內，確實有如附表一編號二至六所示電腦軟體序號相同之情形，又該四部Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４等部筆記型電腦硬碟內有灌裝仿冒軟體，此有警卷該Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４等四部筆記型電腦所拍螢幕照片可稽（見警卷照片），顯見本案當時所查扣之筆記型電腦內之電腦軟體，確灌有未經告訴人甲○○○公司同意或授權之非法重製告訴人甲○○○公司著作財產權之電腦程式著作，甚為明顯。
（二）我國著作權法第三條第一項第五款規定︰「重製︰指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之」，是以，著作權法上所稱之重製乃指狹義之有形重製，即以原著作之內容以有形再現於有體物上，故無論經由鍵盤、滑鼠或掃描器，以數位型態將著作儲存於媒介物之行為，其著作物既係有形而可藉由機器感知，該行為即符合著作權法上之「重製」之要件；準此，電腦程式著作執行前，需先經安裝（INSTALLATION）之手續，業已將該電腦程式著作之部分指令，在該安裝之電腦硬碟中重複製作，並載於該電腦硬碟之記憶體中，此之將電腦程式著作之使用載入部分指令於電腦硬碟記憶體之行為，即屬著作權法上之重製行為，經濟部智慧財產局九十一年五月二十日智著字第0000000000—○號函及財團法人資訊工業策進會九十一年五月二十日（九一）資法字第○○○九○六號函咸同此見解。基此，本案所查扣筆記型電腦內之如附表一所示各該電腦軟體，乃自未經告訴人甲○○○公司同意或授權之非法重製各該電腦程式著作非法安裝而成，亦未經告訴人甲○○○公司之同意或授權，自屬以非法擅自重製之方法侵害告訴人微軟公司著作財產權甚明。
（三）證人陳文郁於九十一年一月八日原審審理中陳稱︰「我與張志豪（執行搜索）當時都在場，有扣到四部電腦，張志豪在當天就將這四部的電腦軟體都殺掉並從新安裝正牌軟體，這四部電腦後來就銷售出去了，我在公司任銷售電腦硬體，安裝軟體部分都由張志豪在操作」等語；又於九十一年一月二十二日原審審理中陳稱︰「（問：何時任職在天蠍星資訊廣場的？）答：從八十八年八月至八十九年十月，我在公司任業務銷售硬體，我們店內也有在賣原版軟體，店內由簡小姐負責會計、庫存及進貨業務，八十九年一月後換老板為 柯幼祚 ，原本為乙○○，到我離職前老板一直是柯幼祚，換老板的原因我不清楚，我是透過朋友介紹去應徵工作，我當時先在臺北工作，後來簡小姐再上臺北與我會合到公司了解電腦，到公司時找到乙○○，他幫我們上課教我們筆記型電腦的功能，乙○○偶而至高雄巡視業務，我在高雄天蠍星廣場時當時店內還有張志豪、 王裕欽 、 陳威嘉 ，警察查獲時四部筆記型電腦並未被查扣，當時只有我與張志豪在場，張志豪說要先將軟體殺掉，我沒有注意張志豪有無去作這個殺軟體的動作，後來簡小姐回來，我們向她說明經過，她就駡了我們，事後張志豪向我道歉說害我被駡，所以我才以為盜版軟體是由張志豪灌入筆記型電腦，我們事後有發現張志豪的工作片內有這四部筆記型電腦內軟體的序號，序號沒有列印下來無法提供，張志豪不是因這件事情離職，是因為店內硬碟少一顆才離職的，當時這四部筆記型電腦是在被查獲的前一天開始擺放在店內的展示區，是我與張志豪擺放上去的，我到臺北受訓乙○○只有告知筆記型電腦的功能，我有到臺北門市見習所以才了解相關銷售作業，當初張志豪、王裕欽及陳威嘉是由簡小姐應徵再向臺北乙○○知會，灌軟體部分乙○○並不知情，簡小姐並不懂軟體，客戶如有需要軟體，我們會要客戶買合法軟體我們再教他們灌軟體，在被查獲前簡小姐有向我們說過不能幫客人灌非法軟體，簡小姐在查獲當天才知道筆記型電腦內有非法軟體，後來筆記型電腦內軟體被張志豪殺掉，電腦也被賣掉了」云云。又證人陳文郁於八十九年七月三十一日偵查中證稱︰我自八十八年一月一日起任職於「天蠍星」，並非工程師，不知道筆記型電腦內之軟體是何人安裝灌錄云云；再於九十年七月十一日偵查中證稱︰我自八十八年八月起至八十九年二月止，在「天蠍星」擔任業務工程師，張志豪與我相同均為業務工程師，我曾看過張志豪拿出被告丁○○偵查中所提出之光碟片云云，證人陳文郁二次偵查中之證述情節顯與伊嗣後於原審審理中二次之證述內容迥異，是以，姑將證人陳文郁上開原審審理中證詞之憑信性是否因先前與被告乙○○有僱傭關係，與被告丁○○有同事之誼而有瑕疵暫恝置毋論，然互核證人陳文郁之證詞、被告丁○○辯解內容及前揭執行搜索所得之證物，足認證人陳文郁應係「通陞公司」高雄營業所之工程師，而在「通陞公司」高雄營業所店中，為警持票執行搜索所扣得之筆記型電腦內，顯有如附表一所示非法重製之電腦軟體，至為灼然。
（四）證人張志豪於九十一年二月七日原審審理中陳稱︰「（問：對扣案工具片有何意見？）答：我沒有看過，我是在專一那年九月份到天蠍星資訊廣場做工讀生，我目前是專三（夜二專），我約在當年十二月或隔年一月離職，丁○○說我偷東西，我說沒有我覺得薪水很少所以我就離職，事後丁○○將薪水匯給我，我只認識店長叫丁○○，當時警察去搜索時我只記得店內有一位人長得高高戴眼鏡，後來搜索完扣押筆錄就是這位高高瘦瘦的人簽的，現場照片中是我們公司的電腦沒錯，我是工讀生不負責灌軟體，軟體是由店內工程師負責灌給客戶，照片中的軟體不是我負責灌入電腦，我也不知道是誰灌入電腦，店內工程部門在何處我不清楚，高高瘦瘦那個人他在店內只負責硬體安裝沒有幫客戶灌軟體，工讀生平常打掃環境發傳單並背電腦機型以便介紹給客戶，店長有交待我們跟客戶講，要自行去買原版軟體再帶來店內由我們幫他安裝，當時店內四部筆記型電腦並不是在警察來搜索前一天擺上去的，已經有一陣子了，平常只有客戶來時我們會去開機，裏面的軟體我們平常都沒有去動，直接開機後就直接出現ＷＩＮＤＯＷＳ畫面，客人來時就直接看展示架上的電腦及相關型錄，警察搜索軟體後，筆記型電腦內的軟體我不知道是誰殺掉我並沒有殺掉軟體，瘦瘦高高戴眼鏡的人是從下午一點至晚上十點，我是從上午十一點至下午五點上班，當天警察搜索完後，四部筆記型電腦都在關機狀態蓋子蓋起來，直到下午五點我下班時，我沒有發現有人去打開這四部筆記型電腦，那位高高瘦瘦的人還在上班，我隔天來上班時這四部筆記型電腦都還在但沒有打開，在我印象中在我離職前這四部筆記型電腦都沒有賣掉，我來公司上班是由店長丁○○應徵的，工作期間我沒有看過乙○○，我在店內只有領固定薪水沒有業績獎金」等語；又證人張志豪於九十年六月二十日偵查中陳稱︰我自八十八年九月份起至八十九年一月初止，在「天蠍星資訊廣場」當工讀生，負責銷售「華碩」及「ＤＵＡＬ」廠牌之電腦，店長丁○○告訴我，客戶買電腦，軟體也包括在裡面，係一起賣的，店內的賣的是ＷＩＮＤＯＷＳ軟體，該軟體係隨硬體進貨時隨機附送之原版軟體，除「華碩」廠牌之電腦外，其他廠牌之電腦所用之軟體是用買的，我不知如何安裝，亦不清楚公司是否有買一套軟體重複安裝給客戶之情形，我不是工程師等語，本院審理時証人張志豪仍堅決否認該四部筆記型電腦內之仿冒軟體是伊所灌（見九十一年十一月十二日本院審判筆錄）。是依證人陳文郁、張志豪之證詞及被告丁○○之供述內容，如附表一所示之非法重製電腦軟體，顯係「通陞公司」高雄營業所店內工作人員所非法安裝重製灌入各該筆記型電腦內甚明。
（五）證人王裕欽於八十九年七月三十一日偵查中陳稱︰我自八十八年九月間起至八十九年六月止，在「通陞公司」高雄營業所任職，負責出售硬體，我不知查扣筆記型電腦內之軟體係何人安裝灌錄等語；證人 紀信志 於九十年五月四日偵查中陳稱︰我係八十九年初，到高雄市○○○路○號二樓二二五室上班，做沒二個月就離職，本案為警持票執行搜索時，我尚未開始上班，工作內容係電腦硬體維修，客戶如有帶原版軟體，就會幫客戶維修軟體，我不清楚其他店內人員有無幫客戶安裝灌錄軟體之行為等語。
（六）證人即查獲警員 莊偉銘 於九十一年一月八日原審審理中陳稱︰「當天是我們會同告訴人公司（代理人）去現場，我們到場時店內有二位男店員，四部電腦都有開機，微軟公司人員都有記下序號，因為硬體部份並沒有違法，且告訴人公司有作記錄並拍照我們斟酌比例原則後交由店方人員代為保管不得毀損」等語；證人即警員 張簡茂林 於九十一年一月八日原審審理中陳稱︰「我是本案承辦人，當初查獲後告訴人微軟公司有作一份序號紀錄表，使用軟體照片如警卷內照片所示」等語。
（七）原審依職權於九十一年一月八日當庭勘驗被告丁○○於偵查中所提出之光碟片，該光碟片外觀以簽字筆書寫「ＮＥＷ‧ＧＨＯＳＴ，工具片，１９９９‧１１‧１８」等字跡，由被告丁○○之選任辯護人所聲請之鑑定人 詹德順 會同原審法院資訊室同仁共同執行操作解壓縮檢視該光碟片內容，經鑑定人詹德順及原審法院資訊室同仁分別提供之筆記型電腦，均無法開啟光碟片中ＧＨＯＳＴ解壓縮檔，除有一文字檔CWIN98.txt外，尚無發現有何有關如附表一所示之電腦軟體存在，而該文字檔內容有如附表一編號一所示之軟體序號「K4HVD-Q9TJ9-6CRX9-C9G68-RQ2D3」，此有九十一年一月八日原審勘驗筆錄附卷足憑；另檢察官亦曾於九十年七月十一日偵查中會同該署資訊室人員及被告丁○○、告訴人之代理人洪仁杰律師共同勘驗該光碟片內容，勘驗結果並未發覺有ＷＩＮＤＯＷＳ相關軟體，並製有勘驗筆錄暨光碟內容螢幕顯示資料三張在卷可稽，而該光碟片嗣經原審函送財團法人資訊工業策進會解讀內容是否確實含有如附表一所示之電腦軟體序號，因該會鑑定人力資源有限，考量本案之時效性，為免影響訴訟案件之進行，檢還光碟片等情，有該會九十一年三月十八日（九一）資法字第○○○四○九號函乙紙在卷供參；又證人張志豪復於九十一年二月七日原審審理中當庭書寫阿拉伯數字、「ＮＥＷＧＨＯＳＴ」、「工具片」等字母及文字，經與被告丁○○於偵查中所提出之光碟片上字跡初步比對，似未有相符一致者；矧以，該光碟片上字跡之書寫者，係以何種書寫工具（筆）概屬不明，法院亦委實查無證人張志豪以該光碟片相同之書寫工具所書寫之字跡樣本及附著物足供檢送相關鑑驗機關進行鑑驗比對。職是，被告丁○○於偵查中所提出之光碟片究否確屬證人張志豪所有，尚難以證實，尚難僅憑被告丁○○之片面供述及證人陳文郁上開憑信性有瑕疵之虞之證述內容，逕認被告丁○○於偵查中所提出之光碟片確屬證人張志豪所有無訛；且證人張志豪亦否認該光碟片為其所有，表示伊亦不曾看過等語，詳如前述；又證人陳文郁亦證稱：「‧‧‧（為警持票執行搜索後）張志豪向我道歉說害我被駡，所以我才以為盜版軟體是由張志豪灌入筆記型電腦，‧‧‧」云云，殊難認證人陳文郁就為警查扣之筆記型電腦內有非法安裝重製非法之電腦軟體係證人張志豪所為，應屬證人陳文郁之推測之詞，不得作為證據（刑事訴訟法第一百六十條參照之）。是故，被告丁○○於偵查中所提出之光碟片，委難為被告丁○○有利之認定。
（八）被告丁○○自承︰我擔任「通陞公司」高雄營業所之店長等語，並有被告丁○○之名片一張附卷可憑；參以「通陞公司」高雄營業所店內陳列筆記型電腦，供欲購買之不特定顧客觀看、審視，苟非被告丁○○與不詳姓名、年籍之店內人員間有犯意之聯絡，再由該名店內人員將非法重製之如附表一所示之電腦軟體實際操作非法安裝重製於各該筆記型電腦內，衡諸常情，該名店內人員豈有甘冒違反著作權法之大不韙，非法安裝重製各該電腦軟體之理，益證被告丁○○有與店內不詳工程師有共同灌仿冒軟體違反著作權之犯意聯絡甚明。
（九）本院調查時被告所舉証人 林秀慧 雖陳稱：我係該店前任店長，該店店長之工作是帳目處理、進貨、庫存盤點，最主要是帳目處理，沒有業務獎金及福利，店長不懂軟體，不會去指揮工程師之軟體按裝等語（見本院卷第九十六、九十七），惟查店長是綜理店務，有銷售業績對上級交待及領薪之壓力，且被告有對顧客宣稱：該有的就會有等語，已如前述，可見其有對顧客暗示有仿冒軟體，而確有在該店展示之筆記型電腦內查到仿冒之軟體，可見被告丁○○應有涉案，証人林秀慧之証詞尚難為被告丁○○有利之証明。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告丁○○係店長，該店展示之電腦內查獲有仿冒軟體，其自難卸責，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告丁○○所為，係違犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第八十七條第二款、第九十三條第三款之以明知為侵害著作權之物意圖散布而陳列方法侵害他人之著作權罪。被告丁○○與店內不詳姓名年籍之店內成年工程師，就所犯前揭二罪具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有八十六年臺上字第三二九五號判例足供參照。本件被告丁○○與該名不詳姓名、年籍之店內人員於八十八年十月三十一日（即為警持票執行搜索之前一日）之密接時地，在各該筆記型電腦內接續非法安裝重製如附表一所示之電腦軟體之數動作，應為同一罪之接續犯，尚難遽以連續犯論處。被告丁○○所犯前開二罪之間，有方法、目的之牽連犯關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之意圖售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。再者，被告丁○○以一意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為，侵害告訴人甲○○○公司數個財產法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重處斷。公訴人認在前述展示場有灌仿冒軟體者僅二部筆記型電腦，其實是四部筆記型電腦均有灌仿冒軟體，該另二部筆記型電腦灌仿冒軟體部分雖未据起訴，惟該另二部筆記型電腦灌仿冒軟體部分與起訴部分有接續犯之關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。
三、原審予以論科，固非無見，惟查本件另被告乙○○之工作及辦公地點均遠在台北總公司，尚無確切証据証明其有涉入本件非法安裝仿冒軟體案，原審遽認被告乙○○係共犯，尚有未洽，檢察官据告訴人公司聲請上訴指摘原判決此部分量刑過輕，被告丁○○上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌被告丁○○冀圖業績，違反著作權法之禁止規範，漠視著作財產權人對著作物所投注之大量心力，嚴重違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，且對告訴人所生之損害非淺，惡性非輕，且犯罪後飾詞巧辯，難認有何悔意，本應從重量刑，以儆效尤，惟姑念其前未曾有何刑事前案紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙件在卷可按，素行尚可，因一時短於思慮，偶罹刑章，其係受僱人等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。至該四部筆記型電腦所灌之仿冒軟體，已經人殺掉刪除，此經証人陳文郁陳明，該四部筆記型電腦所灌之仿冒軟體既已滅失，爰不再為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨另以︰被告丁○○係前述電腦店之店長，竟意圖銷售，與該店之店員即另被告丙○○基於共同犯罪之意思聯絡，自八十八年五月間起，由被告丙○○將上述電腦程式重製灌錄在個人電腦硬碟內，並於同年五月十二日、五月二十一日灌錄在其銷售予客戶 郭詳義 、林素蘭之桌上型電腦硬碟內，因認被告丁○○此部分另涉有違反著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物意圖散布而陳列，侵害他人之著作權罪嫌及同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。訊之被告丁○○否認此部分犯行，辯稱：我只負責進出貨、庫存、會計等行政工作，並未負責電腦工程之軟體或硬體部分，我店內賣電腦不會加灌仿冒軟體等語。經查：證人林素蘭既係告訴人之調查人員，業據告訴人具狀自承屬實，是證人林素蘭證述之憑信性及證明力恐有受告訴人之影響之虞，尚需其他足以肯認為真實之積極證據以實其說；又證人林素蘭（以 林偉志 之名義）及案外人郭詳義購買該二臺桌上型電腦之際，並未會同警方查扣該二臺桌上型電腦，並由警察機關檢視或檢察官勘驗該二臺桌上型電腦硬碟內是否確實有安裝灌錄如附表二所示之電腦軟體，俟證人林素蘭及案外人郭詳義將該二臺桌上型電腦取走後，告訴人才再行製作該二臺桌上型電腦硬碟內之電腦軟體資料，因有公權力未介入之空檔，易遭被告質疑，殊難遽認如附表二所示之電腦軟體係另被告丙○○所非法安裝灌錄重製，甚至跳躍認定為被告丁○○所為。另自檢察官八十九年九月十五日勘驗筆錄暨檢附二臺桌上型電腦硬碟內容螢幕顯示資料以觀，縱然案外人郭詳義、林偉志向「通陞公司」高雄營業所訂購桌上型電腦之日期時間分別為八十八年五月十一日及同年月十九日，「通陞公司」高雄營業所送貨之日期為同年月十九日及二十九日，而該二臺桌上型電腦硬碟內有如附表二所示之電腦軟體安裝灌錄之日期分別為八十八年五月十二日、五月二十一日，惟查電腦軟體安裝灌錄之日期，乃隨該臺電腦環境設定日期而有所變異；質言之，倘電腦環境設定日期為甲日，而實際安裝灌錄電腦軟體之日期卻係乙日，則該電腦軟體安裝灌錄於該臺電腦中之安裝灌錄日期即為甲日，而非乙日，此乃眾所周知之事實，毋待調查而自明之。是故，縱認告訴人嗣於八十九年九月十五日偵查中始提供予以檢察官勘驗之桌上型電腦硬碟中，確實有如附表二所示之電腦軟體，而各該電腦軟體安裝灌錄之日期亦為分別接近告訴人所指摘之訂購日期後一或二日，亦不足以遽為被告丁○○及丙○○不利之認定，此部分不能證明被告丁○○、丙○○犯罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告丁○○有此部分犯行，此部分原應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
乙、被告乙○○改判無罪部分：
一、公訴意旨另以︰被告乙○○係臺北市○○區○○路○號一樓通陞公司之副總經理，負責通陞公司之實際營運業務，該公司該有高雄營業所，其與高雄營業所之店長丁○○二人，明知如附表一所示之各該電腦軟體等均係甲○○○公司（MicrosoftCorp.）享有著作財產權之電腦程式著作，未經甲○○○公司之同意或授權，不得非法擅自重製，詎被告乙○○、丁○○二人竟為通陞公司代理「聯銪」（ＤＵＡＬ）廠牌筆記型電腦之行銷，共同意圖銷售，於下列時地仿冒告訴人公司之軟體：（一）於八十八年十月三十一日，由該高雄營業所店內不詳姓名、年籍之人員先將如附表一所示非法重製之電腦軟體，擅自接續安裝在如附表所示之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４等部筆記型電腦硬碟內，藉由鍵盤、滑鼠等器物，以數位型態將如附表所示之電腦程式著作，非法重製儲存於如附表所示之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４等部筆記型電腦硬碟之媒介物，侵害甲○○○公司之著作財產權，並將該四部筆記型電腦放置陳列在通陞公司高雄營業所內之展示檯上，並予以呈現開機狀態。嗣於八十八年十一月一日中午十二時三十二分許，為警持票執行搜索當場查獲，並扣押該四部筆記型電腦，作成各該筆記型電腦內軟體紀錄表後，該四部筆記型電腦則交由陳文郁代為保管。（二）另被告乙○○又與丁○○及該店之店員即另被告丙○○基於共同犯罪之意思聯絡，自八十八年五月間起，由被告丙○○將上述電腦程式重製灌錄在個人電腦硬碟內，並於同年五月十二日、五月二十一日灌錄在其銷售予客戶郭詳義、林素蘭之桌上型電腦硬碟內。因認被告乙○○涉有違反著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物意圖散布而陳列，侵害他人之著作權罪嫌及同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有共同違反著作權法罪嫌，無非係以該店展示之筆記型電腦內，及出售之個人電腦內，查獲有如附表所示仿冒之軟體，而被告乙○○負責通陞公司之實際營運業務，其與高雄營業所店長丁○○業務密切，應負共同罪責等語，為其論据。
三、訊之被告乙○○否認共同違反著作權法，辯稱：我平常都在臺北總公司上班，未在高雄營業所上班，高雄店由店長丁○○負責，執行搜索當日我未在場，我一個月或二、三月來高雄店內視察一次，如有看到門市缺失，會當場指正，我祇能看到高雄店報來之文件敘述，我未指示按裝仿冒軟體，未共同違反著作權法等語。
經查：被告乙○○上班及工作地點均在台北，對高雄店業務，係看該店陳報之報表，僅每月或二、三月南下高雄業務視察一次，此經証人即通陞公司總公司會計 姜淑美 陳稱：高雄門市的資料，丁○○會寄給我，我再整理交給乙○○，乙○○
二、三個月才來高雄門市部一次，有時候不定期等語（見本院卷第一三五頁）；又証人即該店職員陳文郁於九十一年一月八日原審審理中陳稱︰「．．乙○○偶而至高雄巡視業務．．．．灌軟體部分乙○○並不知情．．」等語（見原審卷第九十頁）；又証人即該店職員張志豪於九十一年二月七日原審審理中陳稱︰「．
．．我是在專一那年九月份到天蠍星資訊廣場做工讀生．．我約在當年十二月或隔年一月離職．．工作期間我沒有看過乙○○．．」等語（見原審卷第一一○、一一一頁）；而共同被告丁○○、丙○○亦陳稱：乙○○是台北總公司副總經理等語。查被告乙○○是台北總公司副總經理，其上尚有總經理及董事長，其上班及工作地點在台北，對高雄店業務，僅每二、三月南下高雄業務視察一次，平時僅看高雄店陳報之報表，並無確切証据証明其涉案，尚難遽以推測之詞認其係共犯，此外復查無其他確切証据証明被告乙○○有指示灌裝仿冒軟體之共同犯罪情事，其犯罪尚屬不能証明。
四、原審不察，遽予論科，尚有未洽，被告乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，檢察官据告訴人甲○○○公司聲請上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決此部分既有可議自應予撤銷，並改為被告乙○○無罪之判決，以免冤抑。
丙、被告丙○○無罪駁回上訴部分︰
一、公訴意旨略以︰被告丙○○與被告乙○○、丁○○二人，明知如附表二所示之各該電腦軟體等均係甲○○○公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經甲○○○公司之同意或授權，不得非法擅自重製，詎料，被告丙○○、乙○○、丁○○三人為降低成本以招攬客戶，竟基於共同犯罪之意思聯絡，並基於概括之犯意，自八十八年五月間起，由被告丙○○將如附表二所示之電腦程式重製灌錄在其擺設於天蠍星資訊廣場展售之二部「筆記型電腦」硬碟內，並於同年五月十二日、五月二十一日灌錄在其銷售予客戶郭詳義、林素蘭之桌上型電腦硬碟內。嗣於八十八年十一月一日十三時二十分許，經警在天蠍星資訊廣場查獲，並扣得上述四部筆記型電腦，因認被告丙○○涉有違反著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物意圖散布而陳列，侵害他人之著作權罪嫌及同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○有上開違反著作權法罪嫌，無非係以案外人郭詳義、林素蘭分別於八十八年五月十一日、五月十九日向天蠍星資訊廣場(以 林偉忠 名義)購買桌上型電腦乙部，嗣天蠍星資訊廣場業務員於同年五月十九日、五月二十九日交付郭詳義、林素蘭之桌上型電腦硬碟內即有如附表二所示之電腦程式，此有訂購單、出貨單、統一發票各二紙及臺灣高雄地方法院檢察署八十九年九月十五日勘驗筆錄附卷可按，衡以郭詳義、林素蘭向天蠍星資訊廣場訂購桌上型電腦之時間分別為八十八年五月十一日、五月十九日，天蠍星資訊廣場送貨之時間為同年五月十九日、五月二十九日，而上開天蠍星資訊廣場交付郭詳義、林素蘭之桌上型電腦硬碟內之前揭電腦程式灌錄之時間為八十八年五月十二日、五月二十一日，則前揭電腦程式顯非郭詳義、林素蘭於天蠍星資訊廣場業務員交付電腦後再自行或委託他人灌錄上開電腦程式，應可認定，換言之，上開電腦程式應係天蠍星資訊廣場於郭詳義、林素蘭訂購電腦後，未經甲○○○公司之同意而擅自重製至該電腦硬碟內。復查，林素蘭於八十八年五月十九日向天蠍星資訊廣場（以林偉志名義）購買桌上型電腦乙部，當初接洽之丁○○告訴伊，該有的都會有等情，業據證人林素蘭於偵訊中坦承不諱，足認前揭電腦程式係天蠍星資訊廣場人員所非法重製。至於被告丙○○於偵查中所辯前揭電腦（含桌上型、筆記型）硬碟內之程式係工程師張志豪未經公司同意或授權，私自用工作母片灌錄乙節，經傳訊證人張志豪否認上情，且本署於九十年七月十一日勘驗被告丁○○所提出張志豪使用之光碟片（工作母片），其中並無微軟公司之電腦程式，則被告丙○○所辯顯與事實不符，尚難採信。衡以被告丙○○為天蠍星資訊廣場之工程師，前揭非法重製之電腦程式，應係彼等基於商業競爭下為減少成本而擅自重製附贈予郭詳義、林素蘭，洵堪認定。末查，警方查扣之筆記型電腦中，編號Ｂ１、Ｂ４電腦硬碟內灌錄有相同序號之如附表一編號二至六所示電腦程式，此有軟體檢查紀錄表一份附卷可按等語，為其論據。
三、訊據被告丙○○堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱︰我負責硬體維修，僅幫客戶郭詳義安裝硬體設備，軟體部分並未幫其安裝，店內亦無幫人灌軟體，僅能正常開機，裏面沒有任何作業系統，二臺個人電腦雖是我賣出去，但不能表示軟體是我所安裝，且交貨當日，我並未在店內，不知郭詳義所購買之電腦內軟體為何人所安裝，我於八十八年七月間離職，執行搜索當日未在場，筆記型電腦內之電腦軟體也非我所安裝等語。經查︰
（一）被告丙○○固於九十一年七月十六日原審審理中供承︰林偉志、郭詳義先後於八十八年五月十九日及同年月二十九日向「通陞公司」高雄營業所所購買之桌上型電腦各乙臺，係我所經手處理組裝硬體等情，並有告訴人提出之統一發票二張、被告丙○○、丁○○名片各一紙、「天蠍星資訊股份有限公司」產品訂購單二份、「天蠍星資訊廣場」出貨單四份在卷可稽，核與被告丙○○、丁○○二人所提出相同之產品訂購單記載產品名稱、規格、數量、訂金、尾款及總金額相符，且其上均有被告丙○○經手後之署名或「ㄚ豪」之署押，另被告丙○○、丁○○提供之出貨單四張、統一發票二張亦與告訴人所提出之一致，是被告丙○○此部分之供述內容，堪認與事實相符。
（二）然觀諸前開產品訂購單、出貨單或統一發票上，咸未有顧客林偉志、郭詳義所購買之桌上型電腦，除硬體設備外，有何電腦軟體需要安裝灌錄之記載，實難遽以為被告丙○○不利事實之認定。告訴人雖具狀提出二次購買桌上型電腦硬碟內容顯示於螢幕之列印資料共計十二紙，並於偵查中提出該二臺桌上型電腦主機，有臺灣高雄地方法院檢察署八十九年十月三日八十九年度字第一三○七七號收按贓證物品單乙紙附卷足憑，並經檢察官於八十九年九月十五日會同該署資訊室人員，確實有如附表二所示之電腦軟體，並製有勘驗筆錄暨檢附該二臺桌上型電腦硬碟內容螢幕顯示資料十張足資佐證，復經證人林素蘭（即以林偉志之名義購買桌上型電腦）於八十九年五月二十三日偵查中證述在卷，然證人林素蘭既係告訴人之調查人員，業據告訴人具狀自承屬實，是證人林素蘭證述之憑信性及證明力恐有受告訴人之影響之虞，尚需其他足以肯認為真實之積極證據以實其說；矧以，證人林素蘭將桌上型電腦取走後，再由告訴人製作電腦硬碟內容螢幕顯示資料數紙乙節，亦為告訴人於其告訴狀中自承屬實。則告訴人既未於證人林素蘭（以林偉志之名義）及案外人郭詳義購買該二臺桌上型電腦之際，即會同警方查扣該二臺桌上型電腦，並由警察機關檢視或檢察官勘驗該二臺桌上型電腦硬碟內是否確實有安裝灌錄如附表二所示之電腦軟體，俟證人林素蘭及案外人郭詳義將該二臺桌上型電腦取走後，再行製作該二臺桌上型電腦硬碟內之電腦軟體資料，殊難遽認如附表二所示之電腦軟體係被告丙○○所非法安裝灌錄重製，甚至跳躍認定為被告乙○○、丁○○所為。
（三）另自檢察官八十九年九月十五日勘驗筆錄暨檢附二臺桌上型電腦硬碟內容螢幕顯示資料以觀，縱然案外人郭詳義、林偉志向「通陞公司」高雄營業所訂購桌上型電腦之日期時間分別為八十八年五月十一日及同年月十九日，「通陞公司」高雄營業所送貨之日期為同年月十九日及二十九日，而該二臺桌上型電腦硬碟內有如附表二所示之電腦軟體安裝灌錄之日期分別為八十八年五月十二日、五月二十一日，惟查電腦軟體安裝灌錄之日期，乃隨該臺電腦環境設定日期而有所變異；質言之，倘電腦環境設定日期為甲日，而實際安裝灌錄電腦軟體之日期卻係乙日，則該電腦軟體安裝灌錄於該臺電腦中之安裝灌錄日期即為甲日，而非乙日，此乃眾所周知之事實，毋待調查而自明之。是故，縱認告訴人嗣於八十九年九月十五日偵查中始提供予以檢察官勘驗之桌上型電腦硬碟中，確實有如附表二所示之電腦軟體，而各該電腦軟體安裝灌錄之日期亦為分別接近告訴人所指摘之訂購日期後一或二日，亦不足以遽為被告丙○○不利事實之認定。此外，尚查無其他積極證據足以認定被告丙○○有為顧客林偉志、郭詳義二人所購買之桌上型電腦，安裝灌錄告訴人甲○○○公司有著作財產權之電腦程式著作，委難僅憑告訴人之片面指訴被告丙○○有經手出售該二臺桌上型電腦，即遽認被告丙○○乃實際操作安裝灌錄如附表二所示電腦軟體之人。
（四）次查共同被告丁○○於八十八年十二月十五日偵查中最初隔離訊問時即供稱：被告丙○○係於八十八年七月初離職等語，核與被告丙○○先後於偵審程序中所供述之離職時間一致，而被告丁○○於偵查初訊時所供述之此部分情節，因尚與本案有罪部分之應證事項無直接關聯，應無事前串供之嫌，故堪認為真實。準此，被告丙○○已早於八十八年七月間某日離職，縱使被告丙○○於離職後有再度返回「通陞公司」高雄營業所之事實，在查無其他積極證據之情況下，本案於嗣後之八十八年十一月一日為警持票執行搜索查獲時，被告丙○○針對為警查扣之四部筆記型電腦硬碟，委實難以想像有非法安裝灌錄如附表一所示之電腦軟體之可能（因其早於二、三月前離職）；縱認被告丙○○有於離職前或離職後為警持票執行搜索前，有再度返回「通陞公司」高雄營業所店內安裝灌錄如附表一所示電腦軟體之可能，亦屬臆測推斷所致，本院實查無其他積極證據足資肯認被告丙○○確有此一行為。況且該四部筆記型電腦為警持票執行搜索查扣時，並未針對如附表一所示之各該電腦軟體各該安裝灌錄日期、時間為審慎之記載或保留相關文件紀錄，查扣後甚將該四部筆記型電腦交予「通陞公司」高雄營業所店內在場人員陳文郁代為保管，有上揭執行搜索報告及搜索扣押筆錄在卷可徵；詎料，案外人陳文郁未盡扣押物保管人之責，竟於本案尚在偵審階段時，無故恣意對外銷售，益難認被告丙○○有此部分之犯行，至為明顯。
綜上所述，除告訴人片面指摘被告丙○○有違犯著作權法之行為外，並無任何被告丙○○犯罪事實認定之證據，告訴人既未於證人林素蘭（以林偉志之名義）及案外人郭詳義購買該二臺桌上型電腦之際，即會同警方查扣該二臺桌上型電腦，並由警察機關檢視或檢察官勘驗該二臺桌上型電腦硬碟內是否確實有安裝灌錄如附表二所示之電腦軟體，俟證人林素蘭及案外人郭詳義將該二臺桌上型電腦取走後，私下再行製作該二臺桌上型電腦硬碟內之電腦軟體資料，因該二臺桌上型電腦在私人處有一段時間，有公權力未介入之空檔，易使被告萌生已遭動手腳來害伊之質疑，是殊難遽認如附表二所示之電腦軟體係被告丙○○所非法安裝灌錄重製，告訴人未會同警方搜証，其搜証程序顯有瑕庛，告訴人於電腦購得取回後再提出之列印資料，尚難据為被告丙○○不利之証据，此外復查無其他確切証据証明被告丙○○有違反著作權法之犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告丙○○犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官据告訴人甲○○○公司之聲請上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏文常中華民國九十一年十一月二十九日附表一︰
┌──┬──────────────┬─────────────┬───┐│編號│電腦軟體名稱│序號│備註││││││├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│一│MicrosoftWindowsver.98│㈠00000-000-0000000-00000│Ｂ１││││㈡29699-OEM-0000000-00000│Ｂ２││││㈢00000-000-0000000-00000│Ｂ３││││㈣00000-000-0000000-00000│Ｂ４│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│二│MicrosoftAccessver.97│㈠00000-000-0000000-00000│Ｂ１││││㈣00000-000-0000000-00000│Ｂ４│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│三│MicrosoftExcelver.97│㈠00000-000-0000000-00000│Ｂ１││││㈣00000-000-0000000-00000│Ｂ４│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│四│MicrosoftPhotoEditorver.3│㈠無。│Ｂ１│││.0│㈣無。│Ｂ４│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│五│MicrosoftPowerPointver.97│㈠00000-000-0000000-00000│Ｂ１││││㈣00000-000-0000000-00000│Ｂ４│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│六│MicrosoftWordver.97│㈠00000-000-0000000-00000│Ｂ１││││㈣00000-000-0000000-00000│Ｂ４│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│七│MicrosoftAccessver.2000│㈢00000-000-0000000-00000│Ｂ３│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│八│MicrosoftExcelver.2000│㈢00000-000-0000000-00000│Ｂ３│├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│九│MicrosoftFrontPagever.200│㈢00000-000-0000000-00000│Ｂ３│││0│││├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│十│MicrosoftPowerPointver.200│㈢00000-000-0000000-00000│Ｂ３│││0│││├──┼──────────────┼─────────────┼───┤│十一│MicrosoftWordver.2000│㈢00000-000-0000000-00000│Ｂ３│└──┴──────────────┴─────────────┴───┘附表二︰
┌───┬───────────────────────────────┐│編號│電腦軟體名稱│├───┼───────────────────────────────┤│一│MicrosoftWindowsver.98│├───┼───────────────────────────────┤│二│MicrosoftAccessver.97│├───┼───────────────────────────────┤│三│MicrosoftExcelver.97│├───┼───────────────────────────────┤│四│MicrosoftOutlookver.97│├───┼───────────────────────────────┤│五│MicrosoftPhotoEditorver.97│├───┼───────────────────────────────┤│六│MicrosoftPowerPointver.97│├───┼───────────────────────────────┤│七│MicrosoftQueryver.97│├───┼───────────────────────────────┤│八│MicrosoftWordver.97│├───┴───────────────────────────────┤│編號二至八統稱為MicrosoftOfficever.97│└───────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文︰
著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。著作權法第九十一條第二項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
Ｋ