臺灣宜蘭地方法院88年度重訴字第59號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年重訴字第59號民事判決

裁判日期：民國90年08月14日

裁判案由：給付違約金等

臺灣宜蘭地方法院民事判決八十八年度重訴字第五九號
原告裕豪建設有限公司法定代理人丙○○被告鉅府營造有限公司法定代理人丁○○被告戊○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣陸佰伍拾萬及自民國八十八年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告、被告鉅府營造有限公司分別以新台幣貳佰貳拾萬元、陸佰伍拾萬元供擔保後，得分別宣告假執行、免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一千零九十八萬四千二百元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年百分之五自付利息。添
（二）訴訟費用由被告負擔。添
（三）前項判決願供擔保請宣告假執行。添
二、陳述：
（一）被告鉅府營造有限公司於民國（下同）八十六年五月十二日邀請被告戊○○為連帶保證人，承攬本公司之工地宜蘭市○○○段六結小段八一之九等一筆土地上大樓新建工程，約定總價承攬方式計價三千八百二十萬元。其工程期限定自訂契約之日起十五個日曆天內開工，應於開工日起五五０日曆天完成本工程全部。豈被告公司開工後不依工程進度施工，而且工程進行遲緩，作輟無常，而且至八十七年一月廿五日止已付工程款九百一十一萬二千元。惟自八十七年一月廿六日以後即施工期中無故中途停工至今。業經原告於八十八年九月十六日由宜蘭郵局第六三二號存證信函聲明終止契約在案。添
（二）依工程契約書第八條之規定於八十六年五月十二日起十五個日曆天內開工，則自八十六年五月廿八日至八十七年十一月廿八日已達五五０日曆天，自八十七年十一月廿九日起至八十八年九月十日止，已逾二八五個日曆天。按工程總價款三千八百二十萬元以千分之一計算違約金每日三萬八千二百元，共計應給付懲罰性違約金一０,八八七,０００元與原告。
（三）本件係可歸責於被告應負損害賠償責任。１.本件並非地質鑽探不實，係被告發現土質為細砂，將該細砂挖出另圖使用，而超挖至土質為黏土所致，而且安和工程顧問有限公司已詳載鑽探及土壤試驗報告等，經原告委託大地技師癸○○等針對兩份報告內容分析提出檢討。２.被告於八十六年五月間開挖地下室時，因施工不當而造成鄰房損害，此有壬○○等於八十六年十月九日傳真被告公司（2）水平支撐未按圖施作，請確實依10月７日傳真函中指示確實補強及改善。同年月十五日傳真「１.昨日（即10月14日）因貴公司施工不當造成本基地旁復興路面塌陷嚴重，請貴公司速予補救改善。２.目前四層樓之鄰房似已有不穩重之情形，建議貴公司最好再特別予以加強該鄰房之安全，以免造成無可補救之危險。３.上述情況未改善並穫致穩定時，不可再繼續施工為宜」等文件可考。足證本件係被告施工不當所致，並非地質鑽探不實，亦有上開內容分析比較可資參佐，從而宜蘭縣政府勒令停工，係可歸責於被告所致，依約自應給付違約金４.宜蘭縣政府八六府建管字第一二一八七五號函係指被告施工中損及道路、房屋，請儘速修復完成及辦理房屋鑑定並請暫停施工，俟道路修復完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工。被告於八十七年十二月卅日聲請宜蘭市公所修復完成證明，經該所八十八年元月十八日八七市工字第二二八六八號函以近日因連續陰雨，查民族路已出現坑洞，且工地週邊排水溝有堵塞情事，請貴公司速予改善，以利民行及排水順暢等可稽５.然被告於八十八年二月三日聲請宜蘭縣政府以鄰房部份補強工程亦完成並無危及公共安全，請核備之不實事項，並檢附八十八年二月八日建築師壬○○復工申請書有關裕豪建設股份有限公司領有貴府建設局八十五年四月十三日設局管字第１３００號建造執照，於八十六年元月十三日申請開工，惟依八六府建管字第一二一八七五號函示施工中損及道路房屋暫停施工乙案，今據鉅府營造有限公司於八十八年二月三日稱道路部份已修復完成，已向宜蘭市公核備鄰房部分，亦已進行補強工程完成，無危及公共安全。爰擬請准於復工，亦經原告檢附監造建築師及營造廠主任技師等危及公共安全證明書，宜蘭市公所修復證明函於八十八年二月十日聲請宜蘭縣政府復工，亦經該府八十八年三月十二日八八府建管字第０一八八二九號函復應依省政府建設廳六十八年九月六日六八府建四字第八六０五五號函辦理在案，具見本件聲請復工係可歸責於被告遲不修護損害民房及不提存修復費用，以及未修復損害道路所致，並非建築師未出切鄰房無安全顧慮證明書而無法復工。且與地質鑽探無干，而且宜蘭縣政府未同意繼續施工，係被告迄未修復民房及修復損害道路所致，並非原告建築師遲未提出證明文件及原告遲未取得宜蘭縣政府同意施工所致。
（四）依上開內容分析比較就安程工程公司及大地技師工會鑑定報告書內容進行一般地質狀況分析、土壤承載力分析、土壤側向土壓力分析及兩次鑽探工程報告結論對地下基礎工程施工之影響等作一比較:１.為確實估計結構物於完工後，結構物載重對土層之影響，如容許承載力與與沉陷量之計算等，應於結構物基礎承載層及其底下影響深度範圍內，採取不擾動土樣以進行實驗室試驗與分析，俾獲得充足資料進行各項分析，惟安和工程顧問有限公司與台北市大地技師工會之鑑定鑽探報告中，僅進行ＳＰＴ及採取擾動土樣進行一般物理性質試驗，故在計算土層容許承載力與側向土壓力等力學性質時，僅能依據ＳＰＴ所得Ｎ值進行之。２.依美國ＵＳＣＳ土壤分類法，安和工程顧問有限公司與台北市大地技師工會兩者之鑽探報告，在其各自所作試驗中，均符合ＵＳＣＳ分類法則。惟安和工程顧問有限公司未附列土壤粒徑分佈曲線，無從考據其顆粒分佈之由來。若僅就兩者鑽探報告進行判斷，其間之差異可能因實驗分析人員不同，或鑽探工人運送時發生錯誤所致。３.依Bowles(1997)建議公式計算基礎容許承載力時發，若依安和工程顧問有限公司鑽探報告進行施工設計，大樓基礎承載力將較低保守，若大樓基處開挖後之地層狀況一如台北市大地技師工會之鑽探報告所列施工風險將降低。４.如附件一、二所示安和工程顧問有限公司有於報告中估計各土層之容許承載力，其與本報告所計算數字差異處，可能由於所依據計算公式或小數點進位方式不同所造成，但台北市大地技師工會之鑽探報告中未記載土層容許承載力之相關內容。５.依Rankine側向土壓力理論及公式計算基礎側向土壓力時發現，若依安和工程顧問有限公司鑽探報告進行施工設計大樓地下結構物所受側向主動、被動、土壓力較大小需較強之擋土設施保護開挖面，若開挖時地層狀況一如台北市大地技師工會之鑽探報告結果所列，則大樓地下開挖面之穩定性將提高許多。
（五）按上開內容分析比較意見與結論第姫依Rankine側向土壓力理論及公式計算基礎側向土壓力時發現，若依安和工程顧問有限公司鑽探報告進行施工設計，大樓地下結構物所受側向主動被動土壓力較大小需較強之擋土設施保護開挖面，若開挖時地層狀況一如台北市大地技師工會之鑽探報告結果所列，則大樓地下開挖面之穩定性將提高許多等內容而觀之。被告鉅府公司既不依契約所附工程圖說完美而無瑕地完成工程，亦依第十一條二款乙方應確實依本契約及其附件所載承造本工程，乙方應盡善良管理人之注意義務承造本工程並應符合其他相關法令及施工慣例之規定，而且亦未依第廿三條第三款乙方應依有關法令、施工法則及慣例，盡應盡之注意義務並做好一切必要之措施，以防止損及鄰地或其他財物或其他人，如因乙方未盡必要之注意或防範措施或施工不當，致損及甲方鄰地、鄰房、道路概由乙方負一切賠償責任，依契約第卅三條終止契約後其所受之一切損失，被告應負連帶賠償責任等等，可資憑斷本件係可歸責於被告，自應給付違約金。
（六）被告對予附圖開挖施工注意事項並不爭執按該注意事項係雙方所約定並規範被告應負下列責任。附圖開挖施工順序:１．構築下部結構時，應注意基地內地下水位高度之控制。２．開挖時若發現壁面仍有地下水漏時，承包商須迅速採取適當之止漏措施，始可繼續開挖，並隨時注意鄰房安全。３．承包商廠應提供一套完整之安全觀測系統並報建築師備查，以作責任施工之依據。４．本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計劃報建築師核備據以作責任施工。５．承包廠商於施工時，應隨現場土質之變化隨時注意四周及鄰房之情況如有損及四周及鄰房之處時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通、協調或賠償。添
（七）參照另案 鈞院 七十九年重訴字第一四號民事判決就鈞院囑託台灣省土木技師公會鑑定本件工期延誤民房龜裂，究係被告未設計止水椿在設計上有過失抑原告施工有過失。被告所提之投標須知本工程特別說明第十三條本公司前於本工程地點所做鈷探及試挖資料為級配層及粘土層此項資料與現場開挖約３點５米深所遇之流砂層不符，導致必須改變施工方法及延長所需之工期，被告鑽探資料不實，乃是此工程延誤最主要原因，如按契約設計圖(TDT-000-0000)，詳附件十二，推進坑及到達坑之擋土設備，採用場鑄注漿椿則必須於場鑄，椿與椿之間設計止水椿，始能克服地下水充沛之流砂層，契約圖上未設計止水椿，乃係受鑽探資料不實所誤導。另追加鑑定本案因被告台電公司所提供之鑽探資料不盡確實，致原告之土木技師所設計之擋土設施，於施工時未盡理想一般地下工程施工時，仍可視工地情況隨時再檢討修正，以達成設計目的為原則，且本案之擋土設施，於施工前亦經被告核可後才施工，故其責任不應全由原告其技師所承擔。
（八）然鈞院判決認定又該細則第十九條第一款載明本推管工程係採責任施工制得標廠商對本工程之需求及施工之環境，含既設之地上結構物及圖示之地下結構物，應充分瞭解，並做必要之安全顧慮，均應自行採取因應或補強措施以能安全完成本工程為要件。
如施工中損及鄰近地上下各種建築物及設施時，應由承商負責賠償修復，所需一切費用，含損害賠償，均應預估在投標總價內。承攬契約第十九條亦約明工程施工中如損及甲方即被告，或他人之權益者，乙方即原告並應負完全責任，就上開文件資料之文義參互以觀，足見所謂本推管工程係採責任施工制，乃指工程全部係採責任施工制而言，且被告提供之鑽探資料僅供參考，地質狀況與地盤硬化均應由原告自行鑽探與處理，所致他人損害由原告負責賠償，是台灣省土木技師公會八十一年九月十日鑑定告書鑑定意見認責任不應全由原告技師承擔云云，顯未斟酌兩造間契約內上開約定，此部分鑑定意見要無可採，而最高法院八十七年台上字第一五八一號判決認定本件工程係採責任施工制，被上訴人提供之鑽探報告僅供參考而已，上訴人仍應明瞭地質之情形並為必要之鑽探，上訴人為甲級營造廠，依建築法令備有工程技師及相當設備，在本工程投標之前，對宜蘭地區因靠海而地下水充沛等情事，要難諉為不知，且本件工程特別說明書等資料記載投標人承包商應自行鑽探查證充分明瞭地質情形。上訴人在施工之前自應採取有效之施工方法。再者，於遇流沙及豐沛地下水時，依當今土木施工理論及實務，可採用閥氏與基樁方式施工，亦可採用套管場鑄或ＰＰＣ高壓灌漿法等方式施工，業據證人 曹廣榮 證述在卷，乃上訴人或以沈箱方式或以止水樁方式施作，欠缺靈活運用相關技術，致工期一再延誤，影響交通，民怨四起。卒○○○鎮○○○○路權，禁止挖掘回填路面。其為上訴人欠缺必要施工方法所致，上訴人以被上訴人提供不實鑽探資料致工程延誤，為不可歸責於伊之事由，謂無庸賠付違約金，難認有理由。上訴人以鑽探資料不符為由，於七十八年十月二日通知終止契約，自不生終止之效力，仍應支付前述二百四十五日之違約金等等，並認定依契約之約定承攬人對本件工程之需求及施工地點情形應完全明瞭，並做必要措施及地質調查鑽探，否則因施工造成民房龜裂，工程延誤應自行負責之。
（九）依建築法第十五條規定營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。原告提供之鑽探報告僅為參考資料，並非承攬契約之必要文件，此有上開之開挖注意事項約定應由被告就地下水滲漏時，承包商須迅速探取適當之止漏措施，並應隨現場土質之變化隨時注意四周及鄰房之情況，如有損及四週及鄰房之處時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調或賠償之責任施工制可考。依大地技師癸○○針對安和公司與大地鑽探公司報告比較安和公司土壓力較大，需較強之擋土設施保護開挖，依土地技師工會報告地下開挖之穩定性將提高許多有案。則契約第廿三條第三款乙方應依有關法令、施工法則及慣例盡應盡之注意義務，並做好一切必要之措施，以防止損及鄰地或其他財物或其他人，如因乙方未盡必要之注意或防範措施或施工不當致損及甲方鄰地、鄰房、道路，概由乙方負一切賠償責任。本件迄今無法復工，係被告不修復損害民房及未修復道路所致，自屬可歸責於被告。添
三、證據：提出工程契約書、經濟部執照、建築師公會鑑定報告書、存證信函影本各一件、地基鑽探報告書、宜蘭市公所函、被告及建築師及原告申請書、宜蘭縣政府函、建照申請書影本各一件、附表等影本各一、建築師傳真影本一件、內容分析比較表影本一件、建築師公會函一件為證，附圖一件、判決書影本一件，並聲請傳訊證人乙○○、癸○○、壬○○。
乙、被告鉅府營造有限公司方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
二、陳述：
(一)本件原告請求被告給付違約金，其主要論據乃被告承攬原告公司在宜蘭市○○○段六結小段八一之九等一筆土地上大樓新建工程，被告自八十七年一月廿六日以後即施工期中無故中途停工至今，原告乃於八十八年九月十六日以存證信函聲明終止契約，依兩造所訂合約第八條約定，則自八十六年五月廿八日至八十八年九月十日止，已逾二八五個日曆天，按工程總價款三千八百二十萬元以千分之一計算違約金每日三萬八千二百元，共計應給付懲罰性違約金一○、八八七、○○○元云云。
(二)查本件原告係依兩造所訂契約第八條第四款之遲延罰鍰約定請求被告給付違約金，並謂自八十六年五月廿八日至八十八年九月十日止，已逾二八五個日曆天云云。
惟查被告於簽約後即依約開工，自八十六年五月廿八日至同年十月十三日之間，並未有遲延開工或遲延施工之情事。嗣系爭工程於八十六年十月十三日發生鄰房地下層因泥沙流失而致傾斜之意外事故，以至為宜蘭縣政府勒令停工迄今，則因宜蘭縣政府未准復工，以致被告無法施工，此係非可歸責於被告之事由，爰說明如左：１.依工程合約書第八條第一項四款規定：「除因不可抗力或不可歸責於乙方之事由者外，乙方每延遲開工或完工一日，應按本工程總價千分之一計算給付罰性違約金予甲方：：：。」，故依上開約定，本件係於不可抗力之外，因可歸責於被告之事由時，被告方負給付違約金之責，如係因不可歸責於被告之事由時，被告自無庸負給付違約金之責，合先敘明。２.查系爭工程於於簽訂合約後即動工興建，嗣至八十六年十月十三日，於開挖地下室至九公尺深度時，因土質關係發生地下出水現象，經連夜灌漿搶補，惟鄰房地下層因泥沙流失而告傾斜。由於發生此一意外事故，宜蘭縣政府乃於同年十月十五日，以八六府建管字第一二一八七五號函勒令系爭工程停工，並要求：「請儘速修護完成及辦理房屋鑑定，並請暫停施工，俟道路修護完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工，請查照。」，故系爭工程於八十六年十月十三日以後停工，係因宜蘭縣政府勒令停工所致，此一勒令停工並非可歸責於被告之事由，則原告依契約第八條第四款之規定請求被告給付違約金，自屬無據甚明。３.次查於宜蘭縣政府勒令停工期間，原告在八十八年二月十日曾檢附監造建築師及營造廠主任技師之無危及公共安全證明書及宜蘭市○○道路修護證明函向宜蘭縣政府申請復工︵見原告所提出證六之申請書︶，其中監造人壬○○建築師之證明書係八十八年二月八日方才出具，再參以被告八十七年七月二十八日即曾催告原告提出建築師所出具之證明書等情，均可證明原告遲至八十八年二月十日方才申請復工，實係因建築師一直未提出證明文件所致，故被告先前所抗辯因建築師遲未提出證明書以致無法申請復工乙節係屬實在。故依上開過程觀之，本件工程無法施工，係因宜蘭縣政府勒令停工，而原告又遲未取得宜蘭縣政府之同意施工，以至迄今仍無法施工，此係不可歸責於被告之事由，依契約第八條第四款之規定，被告根本無須給付違約金。
(三)至於本件工程於八十六年十月十三日，於開挖地下室至九公尺深度時，發生地下出水現象，經連夜灌漿搶補，惟鄰房地下層因泥沙流失而告傾斜，其原因究係如何，原告主張係因被告施工不當所致，被告則抗辯係因原告所提出之地質鑽探資料不實所導致。經查：1.原告於施工前雖提出安和工程顧問有限公司所出具之地質調查報告，惟經鈞院囑託台北市大地工程技師公會就系爭工程所在之工地之地質狀況再作鑑定結果，其鑑定意見認：「參考比對原有之安和工程顧問有限公司所提出的地質調查報告書，以及本鑑定所作之檢核鑽探、試驗資料，兩者間的差異及原有地質報告書不宜之處如下、１、參考附圖二基地地層剖面對照圖所示，地層層次並不相符，深度範圍在六‧○～十八‧六間，地層分類完全相反。２、參考附圖三深度與Ｎ值對照圖所示，Ｎ值大小分佈有相當地差別，深度範圍在六‧○以下，安和工程顧問有限公司所提出的地質調查報告書中所呈示之Ｎ值，絕大部分均較本鑑定所得之Ｎ值為低。」，故其結論為：「原安和工程顧問有限公司所提出的地質調查報告書，其內容與實際地層不符且未符合一般工程慣例之要求。」，故依上開鑑定結果，本件工地發生地下出水現象，鄰房因地下層泥沙流失而告傾斜，實係因原告出具與現場實際情況不符之鑽探報告所致，並非被告施工不當所產生之結果。2.次查本件工程於民國八十六年十月十三日，於開挖地下室至九公尺深度時，發生地下出水現象。而依前開台北市大地工程技師公會之鑑定書第五頁所示圖二：「基地地層剖面對照圖」所示，依安和工程顧問有限公司之鑽探報告，在Ｂ１孔部位，於四‧八公尺至十三‧六公尺之地層，以及Ｂ２孔部位，於五‧一至十三‧八公尺之地層，係屬：「灰色沉泥質黏土」，而依台北市大地工程技師公會之鑑定報告，在Ｂ１孔部位，於六‧○公尺至十四‧一公尺之地層，以及Ｂ２孔部位，於六‧一至十四‧一公尺之地層，係屬：「灰色粉土質細砂」，二者完全不同。故於民國八十六年十月十三日，於開挖地下室至九公尺深度時，發生地下出水現象，乃係因挖掘至細砂層，而非黏土層所致。故系爭工地發生上開意外，實係因原告所提出之地質鑽探資料不實所導致，此一意外並非可歸則於被告，則原告主張依契約第八條第四款之規定請求被告給付違約金，自屬無據甚明。
(四)又查本件工程意外係因可歸責於原告所致，且工程無法進行，又係因原告向宜蘭縣政府申請復工，未蒙宜蘭縣政府同意所致，則原告主張被告無故中途停工，依契約第三十三條第一項第三款之約定終止系爭契約，亦屬無據甚明。
(五)末查原告主張之本件違約金亦屬過高，經查：１.按「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」，最高法院十九年上字第一五五四號著有判例；又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」，最高法院五十一年台上字第一九號另著有判例，合先敘明。２.查原告請求被告給付違約金，然並未提出足以認定被其受有該等金額之實際損害之理由，及其所依憑之證據，依上開說明，原告之請求亦顯無據甚明。
(六)按：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院十七年上字第九一七號亦著有判例。查本件原告主張被告有違約之事實，並據而請求被告給付違約金，惟查依系爭工程合約書第八條第一項四款約定：「除因不可抗力或不可歸責於乙方之事由者外，乙方每延遲開工或完工一日，應按本工程總價千分之一計算給付罰性違約金予甲方．．．。」，故依上開約定，本件係於不可抗力之外，因可歸責於被告之事由時，被告方負給付違約金之責。查本件原告既主張被告有違約之事實，則依上開所敘，自應由原告就其所主張可歸責於被告之違約事實負舉證之責。然原告迄今僅就發生事故之原因係地下出水所致乙節提出主張，然對於其所主張該地下出水係因被告施工所致乙節，並未提出任何證據證明，亦未具體敘明被告究係在何一環節如何為施工不當導致地下出水提出主張，依上開說明，被告並未盡舉證之責。
(七)次查原告主張被告將細砂挖出另圖使用，而超挖至土質為黏土所致，且壬○○建築師於八十六年十月九日傳真被告公司謂水平支撐未按圖施作，且同年十五日傳真指被告公司施工不當造成基地旁復興路面塌陷嚴重，足證本件係被告施工不當云云。惟查：１.原告主張被告將細砂挖出另圖使用，而超挖至土質為黏土所致，惟被告對此否認。且依台北市大地工程技師公會之鑑定報告，在Ｂ１孔部位，於六‧○公尺至十四‧一公尺之地層，以及Ｂ２孔部位，於六‧一至十四‧一公尺之地層，係屬：「灰色粉土質細砂」，至十四‧一公尺以下，方為「灰色粉土質黏土夾粉土」，而系爭工程並未挖掘至十四‧一公尺以下，此更足證原告所為上開被告超挖至土質為黏層致而發生意外之主張根本非屬可採。２.系爭工程於民國八十六年十月十三日，在開挖地下室至九公尺深度時，因土質關係發生地下出水現象，經連夜灌漿搶補，惟鄰房地下層因泥沙流失而告傾斜，故此一意外事故發生之原因，實係因地下層泥沙流失所致，根本與屬於臨時性安全措施之水平支撐無關。３.又壬○○建築師傳真指被告公司施工不當造成基地旁復興路面塌陷嚴重云云，惟此係其個人之詞，且其指摘與意外發生係因地下出水之地質因素不符甚明。４.原告一再指摘被告施工不當，然並未具體指出被告究係於工程中之何一環節或何一設施施工不當，則其空言被告施工不當云云，自無可採。
(八)次查依宜蘭縣政府八六府建管字第一二一八七五號函係要求：「請儘速修護完成及辦理房屋鑑定，並請暫停施工，俟道路修護完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工，請查照。」，故依上開函示，需監造建築師出具證明報請縣政府核備後，方得再行施工，然本案監造人壬○○建築師之證明書係在民國八十八年二月八日方才出具，此即足證原告遲至民國八十八年二月十日方才申請復工，實係因建築師一直未提出證明文件所致，此係非可歸責於被告之事由甚明。
(九)至於原告雖提出一份原鑽探報告與鑑定報告之內容分析比較云云。惟查原告於工程進行之初所提出之鑽探報告根本與現況不符，足見此一報告根本未經實際鑽探所作，則以此一不實之報告，又如何與經真實鑽探後之真正數據作比較，原告所提出之此一內容分析比較根本不具有任何意義。原告一再主張本件聲請復工係可歸責於被告遲不修護損害民房及不提存修護費用，以及未修護道路所致，並非建築師未出具證明而無法復工云云。惟查：１.宜蘭縣政府於八十六年十月十五日，以八六府建管字第一二一八七五號函勒令系爭工程停工，於主旨中即載明：「請儘速修護完成及辦理房屋鑑定，並請暫停施工，俟道路修護完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工，請查照。」，故依宜蘭縣政府前開函，於鄰房鑑定無危及公共安全後，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報縣政府核備後，即可再行施工。２.復依宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點第二點第三項規定：「如無危及公共安全者，應於十日內，由承造人主任技師及監造人分別提出安全鑑定書，併同送主管建築機關核備。主管機關得依照該等鑑定書，准予繼續施工。承造人、監造人未依前項規定辦理，主管機關為維護公共安全得予以勒令停工。」，此有該要點一件可參︵證一︶。故依該要點之規定，於無危及公共安全之情形下，應由承造人主任技師及監造人分別提出安全鑑定書，併同送主管建築機關核備，主管機關並得依照該等鑑定書，准予繼續施工。
３.查本件事故發生後，經委託臺灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定結果，發生損害之鄰房宜蘭縣宜蘭市○○路○段二五六、二五四、二五二、二五二之一、二五二之二、二五二之四、二五○之二、二五○之四、宜中路六十八號等九棟建物，經鑑定結果，均無公共安全之虞，此觀原告所提出證二之鑑定報告書上記載甚詳。４.由上開說明可知，本件事故之發生，雖損及鄰房，惟並無公共安全之虞，依前開宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點第二點第三項規定，只須由承造人主任技師及監造人分別提出安全鑑定書，併同送主管建築機關核備，主管機關並得依照該等鑑定書，准予繼續施工。５.由於系爭工程之監造人壬○○建築師遲未開立無危及公共安全證明書，被告乃於八十七年七月二十八日及同年八月十七日，先後二次發函催告原告提出建築師所出具之證明書，此有被告於八十九年四月十三日所提出答辯狀證六之存證信函二件可參。再參之原告在八十八年二月十日檢附監造建築師及營造廠主任技師之無危及公共安全證明書及宜蘭市○○道路修護證明函向宜蘭縣政府申請復工，其中監造人壬○○建築師之證明書係八十八年二月八日方才出具，此均足證明原告遲至八十八年二月十日方才申請復工，實係因建築師一直未提出證明文件所致，根本與原告所主張被告遲不修護損害民房乙節無關。６.至於鄰房修護費用之提存，依宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點第六點規定，僅係縣政府是否核發使用執照之問題，與是否復工根本無涉，從而原告主張被告遲不提存修護費用，致無法開工云云，亦屬無據。
(十)關於原告準備書四狀中所列不爭執部分：１.被告對於工程契約內容之約定︵即不爭執部分(１)(２)(４)︶並不爭執，惟對於系爭工程是否有契約所約定情事發生則有爭執。２.對於原告所主張(３)附圖開挖施工順序部分：注意事項８、９之記載並不爭執。惟依９部分：「本圖係依地質鑽探報告，按一般構造設計僅供參考，有關施工細節承包廠應就自有之設備及施工經驗與現實況一嚴謹之施工計劃，報建築師核備，據以作責任施工。」之約定，即可證明設計圖係依地質鑽探報告而作，苟地質鑽探報告有誤，即會影響設計之內容，並進而影響施工。３.對於原告所主張(５)部分之公函內容並不爭執，惟原告謂被告於八十八年以前均未自行聲請復工乙節，被告則有爭執。經查：(１)宜蘭縣政府於八十六年十月十五日，以八六府建管字第一二一八七五號函勒令系爭工程停工，其後至八十八年二月十日，原告方檢附監造建築師及營造廠主任技師之無危及公共安全證明書及宜蘭市○○道路修護證明函向宜蘭縣政府申請復工，其中監造人壬○○建築師之證明書係八十八年二月八日方才出具，而被告在八十七年七月二十八日即曾催告原告提出建築師所出具之證明書，此即足證原告遲至八十八年二月十日方才申請復工，實係因建築師一直未提出證明文件所致。故本件工程無法施工，係因宜蘭縣政府勒令停工，而原告又遲未取得宜蘭縣政府之同意施工，以至迄今仍無法施工，此係不可歸責於被告之事由。(２)另關於水溝之施作，被告於損及鄰房之事情發生後，曾委由己○○先生修護，此業據己○○先生於本件中證稱：「本件工程的道路及水溝部分修護工程是我做的，我有作好，但一年後市公所有發函給我們說沒有修護，但那是自然毀壞的，是丁○○請我去作的，工程費約十萬元，工作內容是修理水溝及道路修補。」︵見八十九年五月十一日筆錄︶可參。４.原告所主張(７)謂八十六年開挖地下室時，因承包商施工不當造成鄰房損害，建築師於八十六年十月九日傳真承包商水平支撐未按圖施作，確實補強及改善云云，惟查水平支撐係於施工過程中就興建之建物為平面之支撐，該等支撐於事後亦須拆除，此一水平支撐與地下出水根本無關，被告對此並非無爭執。５.對於原告所主張(８)部分，被告有所爭執：(１)依省(市)建築師公會建築師業務章則第四條規定：「建築師受委託人之委託後，應根據委託人提出詳細準確地繪圖，進行規劃，並親赴該建築地址詳細勘查地勢、鄰近情況、公用事業設備、都市計劃情形等，倘查見地基形勢與境界線等與委託人所供給之地形不盡符合或有未詳盡處，應由委託人申請地政機關重新加以測量，必要時得請委託人根據建築師意見，提供當地質鑽探等資料。」，故依此一規定，建築師在受託規劃設計時，即須就地形等詳為斟酌，乃本件建築師之設計圖說竟與現場之地形明所出入，此一出入係建築師於設計之時未依上開規定詳為斟酌現場之地籍情形設計所致，此為建築師設計上之失誤，而建築師於本件建築設計上係屬原告之使用人，則建築師之此一錯誤，自應認係原告之錯誤甚明。故原告對於本件工程造成設計尺寸與現場尺寸不符，亦與有過失甚明。(２)原告另謂本件工程地下室貳樓層並無申報鋼筋勘驗云云，惟查：本件損害鄰房事件發生後，因恐立即停工導致損壞擴大致發生危及公共安全之情事，乃依宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點第二點第二項：「有危及公共安全者，即勒令停工，並應立即加強保護鄰房安全拱施，但經現場勘查立即停工將導致損壞擴大時，待繼續趕工至地面層，且能達到穩定狀況後，再行停工。嗣承造人主任技師提出公共安全維護計劃書及建築施工改善計劃書，並由監造人同意後報府核備，經本府核可後始准予復工。」之規定趕工，將地下室二個樓層完工，以防止損壞擴大，於地下室二層完工後，經委託臺灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定結果，發生損害之鄰房，因而無公共安全之虞。
（十一）關於原告準備書四狀中所列爭執部分：１.關於原告所主張(１)被告遲不修復損害民房及不提存修復費用，以及未修復損害道路不得復工，並非建築師未出具證明無法復工云云。惟查：被告於八十七年七月二十八日及同年八月十七日，先後二次發函催告原告提出建築師所出具之證明書，惟原告均未提出，至監造人壬○○建築師於八十八年二月八日出具證明書後，原告旋即於八十八年二月十日檢附監造建築師及營造廠主任技師之無危及公共安全證明書及宜蘭市○○道路修護證明函向宜蘭縣政府申請復工，此即足證原告遲至八十八年二月十日方才申請復工，實係因建築師一直未提出證明文件所致。２.原告主張依工程契約之約定地質鑽探調查僅係參考，應由被告自行負責之責任施工制，被告自應負施工之責任云云。惟查：建築師壬○○於鈞院調查時即證稱建築師設計圖時需參考鑽探報告，然原告於施工前所提出安和工程顧問有限公司所出具之地質調查報告，經囑託台北市大地工程技師公會鑑定結果，認該公司所提出的地質調查報告書，其內容與實際地層不符且未符合一般工程慣例之要求，故本件實係因地質鑽探調查不實，以致發生地下出水導致損害鄰房。且原告對於其所主張地下出水係因被告施工所致乙節，並未提出任何證據證明，亦未具體敘明被告究係在何一環節如何為施工不當導致地下出水提出主張，原告並未盡舉證之責。３.原告主張建築師壬○○在鈞院結證稱：可以找到，也有0000000號電話可資連絡云云。惟查建築師壬○○於鈞院係證稱：「建築師公會名薄裡的電話，有時我搬家可能有變更，在這工程他們兩造很容易找得到我。」等語。實則本件情形，於工程進行過程中，原告交待被告聯絡的對象，係協力顧問股份有限公司，此可由八十六年十月七日，被告傳真水平支撐之圖說至○二–0000000號傳真，而該傳真係協力顧問股份有限公司之傳真電話，此有名片一件可證︵證二︶，其後該傳真圖稿再回傳至被告處，其上即有○二–0000000號之傳真電話號碼，此有圖稿一件可參︵證三︶，此即足證原告所為之上開主張並非可採。４.原告另主張被告謂與鄰房協商賠償，並非事實，亦因未予賠償而被停工云云。惟查：原告遲至八十八年二月十日方才申請復工，實係因建築師一直未提出證明文件已如前敘，根本與原告所主張被告遲不修護損害民房乙節無關。且關於鄰房修護費用之提存，依宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點第六點規定，僅係縣政府是否核發使用執照之問題，與是否復工根本無涉，從而原告主張被告遲不提存修護費用，致無法開工云云，亦屬無據。
三、證據：提出宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點影本一件、名片影本一件、圖稿影本一件，並請求傳訊 李景雲 及聲請台北大地技師公會鑑定。
丙、被告戊○○方面：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，其先前聲明或陳述如下：
一、聲明：
（一）.原告之訴駁回。
（二）.訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件工程雙方於八十六年五月簽約後，被告隨即動工興建，同年十月十三日開挖地下室至九點五公尺深度時，因土質關係發生地下出水現象，雖經連夜灌漿補救，但鄰房地下層因泥沙流失而置傾斜，因而於十月十五日遭宜蘭縣政府建管字第一二一八七五號公函勒令停工，惟因地下室工地裸露，恐有危及公共安全，造成公共危險之虞，乃與裕豪公司協商，除一面處理鄰損，修復道路外，並繼續興建至地面層，除此之外，為求早日得以復工，並於八十六年十一月初，申請台灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定，同年十一月二十二日經建築師公會鑑定函覆認定鄰損標的物初勘結構尚屬安全，同時亦經被告公司營造廠主任技師出具無安全證明顧慮證明，但因宜蘭縣政府建管局所列申請復工條件中明列仍需監造建築師出具證明後使得復工，但原告始終不配合提出，以致無法復工，雖經被告發函請求原告公司督促勘驗並開具證明，卻迄無訊息回覆。
（二）八十七年十月間原告公司原董事庚○○及總經理辛○○家族發生經濟危機，致原告公司負責人當時須與其家族成員處理債務問題，根本無心與被告協調本案復工事宜，迨八十八年初原告公司更換負責人為丙○○後，始重新開始與被告接洽，當時雙方重點放在被告放棄本案承攬權而由原告另覓他人興建，但嗣因協議事項第九條發生歧見，而未和解成立。
（三）本案所以造成停工原因乃因工地發生鄰損而遭宜蘭縣政府勒令停工，而地下出水造成隔鄰底層泥沙走失，則為鄰房傾斜發生鄰損之原因。至於為何會出水，則可能係原告提供不實鑽探所致。因而被告並無可歸責，自無須負損害賠償責任。
（四）本件所以未能復工，乃因原告之使用人即建築師於鄰損發生後，雖經建築師公會初勘，標的物結構尚屬安全之下，仍遲未至現場勘察，並發給復工證明所致，非可歸責於被告。
三、證據：提出宜蘭縣政府公函、台灣省建築師公會宜蘭辦事處函、礁溪郵局存證信函、協議書草約影本各一件，並請求傳訊證人庚○○、辛○○、己○○、壬○○及聲請囑託台灣大學地質研究所或台北大地工程師協會派員鑑定。
理由
一、本件被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴原主張被告應給付一千一百二十八萬七千元，嗣於本案言詞辯論期間，減縮聲明為一千零九十八萬四千二百元，其減縮無礙被告之攻擊防禦，應予准許，先予敘明。
三、本件原告起訴主張被告鉅府公司於八十六年五月十二日邀請被告戊○○為連帶保證人，承攬原告之工地宜蘭市○○○段六結小段八一之九等一筆土地上大樓新建工程，約定總價承攬方式計價三千八百二十萬元。其工程期限定自訂契約之日起十五個日曆天內開工，應於開工日起五百五十日曆天完成本工程全部。豈被告公司開工後不依工程進度施工，而且工程進行遲緩，作輟無常，而且至八十七年一月廿五日止已付工程款九百一十一萬二千元。惟自八十七年一月廿六日以後即施工期中無故中途停工至今。業經原告於八十八年九月十六日由宜蘭郵局第六三二號存證信函聲明終止契約在案。依工程契約書第八條之規定於八十六年五月十二日起十五個日曆天內開工，則自八十六年五月廿八日至八十七年十一月廿八日已達五百五十日曆天，自八十七年十一月廿九日起至八十八年九月十日止，已逾二八五個日曆天。則按工程總價款三千八百二十萬元以千分之一計算違約金每日三萬八千二百元，共計被告應連帶應給付原告懲罰性違約金一千零八十八萬七千元。被告則以本件係因原告所僱請建築師未提出安全證明以致無法復工，而系爭工程所以造成鄰房損失則係因原告所提供鑽探報告不實所致，被告並無可歸責云云置辯。
四、經查，本件原告起訴主張被告鉅府公司於八十六年五月十二日邀請被告戊○○為連帶保證人，承攬原告之工地宜蘭市○○○段六結小段八一之九等一筆土地上大樓新建工程，約定總價承攬方式計價三千八百二十萬元。其工程期限定自訂契約之日起十五個日曆天內開工，應於開工日起五百五十日曆天完成本工程全部。惟自八十七年一月廿六日以後即施工期中，因施工損及鄰房遭停工，迄未復工，且原告於八十八年九月十六日已由宜蘭郵局第六三二號存證信函曾為終止契約之意思表示。而依工程契約書第八條之規定於八十六年五月十二日起十五個日曆天內開工，則自八十六年五月廿八日至八十七年十一月廿八日已達五百五十日曆天，自八十七年十一月廿九日起至八十八年九月十日止，已逾二百八十五個日曆天之事實，為被告所不爭執，並有工程契約書、宜蘭縣政府函、存證信函影本各一件為證，應值信實。本件爭點，乃為被告是否於其給付遲延具有可歸責，其具體事實爭點則為被告遲延復工是否係因原告所僱請建築師壬○○之行為所致，及原告鑽探報告不實是否為造成被告給付遲延之原因。
五、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，為民法第二百三十條所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段明文規定。則依一般舉證責任法責，被告應就給付遲延之不可歸責事實，負舉證責任。本件被告就此，乃辯稱系爭工程遲延復工係因建築師壬○○不配合開具安全證明所致，且原告所提供鑽探報告亦不實在云云。惟查，本件工程因施工中發生損及鄰房等情事，經宜蘭縣政府於八十六年十月十五日以八六府建管字第一二一八七五號函稱「據報所起（監、承）造領有本府建設局八十五年四月十三日建局管字第一三00號建造執照，施工中損及道路、房屋乙案，請盡速修復完成及辦理房屋鑑定。並請暫停施工，俟道路修復完成及鄰房鑑定無危及公共安全，經監造建築師、營造廠主任技師出具證明，報府核備後，再行施工，請查照」，而遭勒令停工之事實，有該函附卷可稽。另被告於八十八年二月三日於取得相關證明書後申請復工，仍遭宜蘭縣政府以八十八年三月三日八八府建管字第0一八八二九號函稱「貴公司興建房屋領有本府建設局核發八十五年四月十三日建管字第一三00號建照施工中損害道路及鄰房申請復工案，查本案請依省政府建設廳六十八年九月六日府建四字第八六0五五號函辦理（如附件）」而依該附件（建築物施工中發生公共安全事件處理原則）第一條第一款規定經鑑定不危及公共安全者，經報請主管建築機關核備後，准予繼續施工；第三條規定建築物施工中發生之毀損糾紛協調不成或當事人不服評議者，主管建築機關對於公私鑑定機構鑑定結果，認為被毀損情事並不危及公共安全，且當事人願先行鑑估之修復費經提存法院者，得准予繼續施工。足見宜蘭縣政府就系爭工程停工之復工程序要求乃依據省政府建設廳六十八年九月六日六八府建四字第八六0五五號建築物施工發生公共安全事件處理原則辦理，本件被告於八十八年二月三日最後申請復工後且尚未依規定辦理修復費用提存，而在此之前，就宜蘭縣縣政府所要求之道路修復亦未有修復證明，即建築物未有危及公共安全鑑定，亦未見為之，其所取得台灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定乃僅稱鄰房建物尚屬安全，於有否公共安全之虞，則未置一詞，難稱被告於宜蘭縣政府所要求之復工要件已經具備。據此，被告抗辯其未復工係因原告所僱請建築師未開立證明一節，即無足採。
六、另被告雖又辯稱原告所提出之鑽探報告不實，係本件施工損及鄰房之原因，被告無施工不當云云。經查，被告所指原告所提鑽探報告不實一節，固有鑑定報告一件附卷可稽，應屬可信。惟查，兩造間工程契約係屬責任施工制，為被告所不否認，則原告所提供之鑽探報告，應僅係供參考而已，被告於施工時仍應明瞭地質之情形並為必要之鑽探。被告為甲級營造廠，依建築法令，應備有工程技師及相當設備，而因宜蘭屬沖積平原，為沙箕地形，岩層較深，地下水充沛，均為被告所應知悉之事實，故而被告所辯稱原告所提鑽探報告不實，始發生系爭工程之大量出水及發生損及鄰房等情事，應不足採。
七、按「除不可抗力事故外，乙方遲延開工逾五十日或乙方遲延完工逾時六十日」，「乙方違背本契約之規定，甲方認為不適合繼續履行契約責任時」，甲方得終止契約，為兩造間工程契約第三十三條第一項第四、五款所明定，則原告以被告遲延完工，而於八十八年九月十六日為終止意思表示，有存證信函附卷佐實，則依依工程契約書第八條之規定，被告既於八十六年五月十二日起十五個日曆天內開工，則自八十六年五月廿八日至八十七年十一月廿八日已達五百五十日曆天，自八十七年十一月廿九日起至八十八年九月十日止，已逾二八五個日曆天。原告為此乃主張按工程總價款三千八百二十萬元以千分之一計算違約金每日三萬八千二百元，共計應給付懲罰性違約金一千零九十八萬四千二百元。惟民法第二百五十二條規定約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，本院認為，系爭工程完成所能獲利數額，雖經原告提出類似建築之售價表為據，但原告就其所能銷售之實際數量或預期數量、金額，則均未提出證據佐實，難認其所提損害金額為可採，況且本件原告所僱請建築師於業務履行多有怠慢，而原告於鑽探報告亦與實際狀況相差頗多等情，認本件違約金應酌減為六百五十萬元為適當。
八、綜上所述，原告依工程契約書第八條及債務不履行規定，及被連帶保證之規定，請求被告連帶給付原告六百五十萬元及均自八十八年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。其餘請求則無理由，應予駁回。
九、原告、被告鉅府公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，於原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於敗訴部分，原告假執行聲請，失所附麗，應予駁回。
十、本案件判決事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌無礙於判決結果，乃不逐一論列，並予敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十年八月十四日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官姜世明右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)中華民國九十年八月二十日~B法院書記官廖文章