裁判字號：最高法院102年台上字第1391號民事裁定
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：請求給付報酬
最高法院民事裁定一○二年度台上字第一三九一號上訴人 張芝菡 訴訟代理人 王秋芬 律師上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮 訴訟代理人 鄭洋一 律師上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國一○一年五月八日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第五三八號），各自提起上訴，上訴人張芝菡並為訴之追加，本院裁定如下：
主文兩造上訴均駁回。
上訴人張芝菡追加之訴駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件兩造對於原判決不利其部分各自提起上訴，雖以各該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為論斷：訴外人邱信勳於民國八十七年間受僱原台新票券金融股份有限公司（嗣與上訴人台新國際商業銀行股份有限公司合併而消滅，下稱台新銀行），於為台新銀行辦理交割工作時，遺失其所收取客戶即訴外人裕融企業股份有限公司（下稱裕融公司）簽發交付面額各新台幣（下同）五千萬元之匯票四紙、及面額三萬元之支票一紙（下合稱系爭票據），為另造上訴人張芝菡拾獲，交還台新銀行。依九十八年一月二十三日修正前民法第八百零五條第二項規定，張芝菡請求系爭票據所有人即執票人台新銀行給付報酬，自非無據。揆票據遺失後，票據權利人得依公示催告程序，聲請法院宣告票據無效等規定，認張芝菡拾獲系爭票據得請求之報酬不得逕以票面額三成計算，而應按台新銀行因未持有系爭票據，無法行使票據權利，客觀上可能發生損害之三成定之為當。參酌若無人拾獲交還系爭票據，台新銀行須待公示催告等程序完成始得領取票款，該段期間需時約九個月，系爭票據票款之利息（以法定利率計算）損失三成為二百二十五萬零三百三十七元，是張芝菡請求台新銀行給付報酬六千萬元本息，其中二百二十五萬零三百三十七元本息，核屬正當，應予准許；其餘部分則非有理，應予駁回等情，分別指摘不利其部分為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未表明各該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認兩造上訴均為不合法。次按在第三審程序，上訴之聲明，不得變更或擴張之；第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決之基礎，民事訴訟法第四百七十三條第一項、第四百七十六條第一項分別規定甚明。故當事人在第三審除不得變更或擴張上訴之聲明外，亦不得為訴之追加。張芝菡對於原判決其敗訴部分提起上訴，上訴聲明除請求廢棄原判決不利其部分【即原判決駁回其就酬金五千七百七十四萬九千六百六十三元本息之上訴部分】外，併聲明請求台新銀行給付其侵權行為等損害賠償金一億元及不當得利四千萬元。雖張芝菡於第一審即就上開共一億四千萬元請求，提起追加之訴，然已經第一審法院以其追加不合法為由，裁定駁回該追加之訴，並由原審法院裁定駁回其抗告確定。是張芝菡提起第三審上訴，為上述一億四千萬元之請求，核屬訴之追加，自非合法。末查，法官執行職務有偏頗之虞者，當事人固得依民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，聲請法官迴避；然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，除迴避之原因發生或知悉在後外，當事人不得依上開規定聲請法官迴避。倘當事人聲請法官迴避，有上述不得聲請迴避之情形，或顯係意圖延滯訴訟而為者，依同法第三十七條第一項但書之規定，法院得不停止訴訟程序。張芝菡於原審審理中，先後於一○○年十一月四日、同年十二月十九日聲請法官迴避，均經法院駁回確定後，復於一○一年四月十日原審言詞辯論期日，以原審受命法官、審判長行使訴訟指揮權不當，依民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，聲請法官迴避（該聲請迴避事件，已經台灣高等法院於同年月十二日以一○一年度聲字第一五八號裁定駁回其聲請）。原審因認張芝菡有藉其聲請，阻止行言詞辯論程序，達延滯訴訟目的之意圖，而未停止本件訴訟程序，續行辯論、判決，於法尚無違誤，併此敘明。
據上論結，本件兩造上訴、張芝菡追加之訴，均為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○二年七月二十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官陳重瑜
法官魏大喨法官林恩山法官林金吾法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月五日
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