最高法院102年度台非字第267號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第267號刑事判決

裁判日期：民國102年07月24日

裁判案由：業務侵占

最高法院刑事判決一○二年度台非字第二六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃容毅 上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○二年一月三日確定判決（一○一年度易字第五四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一七六二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃容毅犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院88年度台非字第285號、第161號、94年度台非字第249號判決）。二、經查：本件被告黃容毅於94年間因妨害自由、妨害家庭案件，經台灣台中地方法院以94年度中簡字第626號判處有期徒刑3月、3月確定，並定應執行為有期徒刑5月確定，雖於94年5月5日易科罰金執行完畢，惟被告於前開94年度中簡字第626號判決確定日94年4月11日前之89年9月29日至92年4月30日間另因違反商業會計法、偽造文書等案件，經同法院分別以96年度訴字第2370號、99年度中簡字第250號判處有期徒刑3月、1月15日確定。因上述案件合於數罪併罰之規定，再經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請台灣台中地方法院於99年10月21日以99年度聲減字第108號裁定減刑並合併定應執行之刑為有期徒刑7月，始於99年11月18日因已執行之刑期折抵應執行刑期滿而執行完畢等情，有被告之刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院99年度聲減字第108號裁定、94年度中簡字第626號刑事簡易判決、96年度訴字第2370號刑事判決、99年度中簡字第250號刑事簡易判決、台灣台中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第402號起訴書各一份附卷可稽。是被告黃容毅於台灣台中地方法院101年度易字第544號判決認定之95年3月15日後數日侵占工程款之犯行，即與累犯之要件不符，原審判決未審酌於此，而認被告所犯上開妨害自由及妨害家庭案件，應執行之有期徒刑5月，業於94年5月
5日易科罰金執行完畢，而論被告累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟及糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告黃容毅前因妨害自由、妨害家庭案件，經台灣台中地方法院以九十四年度中簡字第六二六號刑事簡易判決分別處有期徒刑三月、三月，並定應執行有期徒刑五月確定部分，雖於民國九十四年五月五日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於八十九年九月二十九日至九十二年四月三十日間因違反商業會計法、偽造文書等案件，經台灣台中地方法院分別以九十六年度訴字第二三七○號、九十九年度中簡字第二五○號刑事判決各判處有期徒刑三月、一月又十五日確定；嗣上開四罪因合於減刑及數罪併罰規定，經台灣台中地方法院於九十九年十月二十一日以九十九年度聲減字第一○八號裁定定其應執行之刑為有期徒刑七月確定，於九十九年十一月十八日因已執行之刑期折抵應執行刑期滿而執行完畢，有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十九年度聲減字第一○八號裁定、九十四年度中簡字第六二六號刑事簡易判決、九十六年度訴字第二三七○號刑事判決、九十九年度中簡字第二五○號刑事簡易判決、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第四○二號起訴書等影本附於台灣台中地方法院檢察署一○二年度執聲非字第九號卷可稽。依上述說明，被告所犯前開妨害自由、妨害家庭之罪所處應執行之有期徒刑五月，應於九十九年十一月十八日始執行完畢，則被告於九十五年三月十五日後數日所犯本件侵占罪，自不成立累犯。原判決未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、（修正前）第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中華民國一○二年七月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二十九日
V本件論罪條文：
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。