裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡字第3325號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決108年度簡字第3325號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告謝岱融上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第14515號、108年度毒偵字第2890號），本院判決如下：
主文謝岱融施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗餘淨重共計為肆點伍壹公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：謝岱融前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國91年3月13日執行完畢釋放，並經檢察官以90年度毒偵字第3366號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2587號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定。詎謝岱融仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠於108年7月25日22時55分為警採尿時回溯72小時內之某時
許（不含公權力拘束期間，聲請意旨誤載為120小時），在中華民國境內之不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於107年7月25日20時15分許，在高雄市○○區○○路與南
台路某超商旁娃娃機店前，以新臺幣（下同）25000元之價格，向綽號「 阿明 」之成年男子購得第一級毒品海洛因3包而持有之。嗣於同日20時45分許，在高雄市○○區○○路與南台路口，因交通違規為警攔查，於其上開持有第一級毒品犯罪未被發覺前，主動交付尚未施用之上開毒品3包（驗餘淨重共計4.51公克），並向警員坦承其持有第一級毒品之犯行，自首而願受裁判；另徵其同意採集尿液送驗，初步檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，確認檢驗結果安非他命濃度990ng/mL、甲基安非他命濃度12580ng/mL，始查悉前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
二、被告謝岱融固坦承有犯罪事實一、㈡所載之持有第一級毒品犯行，惟就犯罪事實一、㈠部分，雖不爭執有為警採尿送驗之事實，辯稱：最後一次係在108年5、6月間某日施用等語。經查：
㈠被告於108年7月25日20時15分許，在高雄市○○區○○路
與南台路某超商旁之娃娃機店前，以25000元之代價向不詳真實姓名、年籍綽號「 阿名 」之成年男子，取得第一級毒品海洛因3包而非法持有之等情，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱，並有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可稽，而扣案之海洛因3包，經送驗後，結果均檢出第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重共計4.51公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參，足認被告自白與事實相符，犯罪事實欄一、㈡部分事實，首堪認定。
㈡關於犯罪事實一、㈠犯行部分，本件被告於108年7月25日
22時55分許為警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗，檢驗結果安非他命濃度990ng/mL、甲基安非他命濃度12580ng/mL乙節，有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：L專-108498）、正修科技大學超微量研究科技中心108年8月13日尿液檢驗報告（原始編號：L專-108498）各1份在卷可佐；而依毒品檢驗學上之常規，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。再按依西元2018年美國FDA網站公布尿液中於施用甲基安非他命及安非他命後可檢出之時限為2至3日（即72小時），此亦有衛生福利部食品藥物管理署108年1月21日FDA管字第1089001267號函1紙附卷可憑。是倘被告未於為警採尿回溯72小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命，其尿液中不可能檢出安非他命之成分或代謝物；則被告為警採尿送驗後，既可檢驗出安非他命濃度高達990ng/mL、甲基安非他命濃度高達12580ng/mL之結果，而其檢驗流程及方法，復能排除偽陽性之可能，足認被告於108年7月25日22時55分許為警採尿往前回溯72小時內之某時，確有施用第二級毒品之事實甚明，被告所辯上情，既與前揭事證顯有未合，復又不能提出相關證據以佐其詞，自難遽信。再被告於108年7月15日至
108年7月25日間並無入出境紀錄等情，有入出境資訊連結作業資料1紙在卷可稽，堪認被告係於中華民國境內之不詳地點犯本件施用第二級毒品犯行。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告有如犯罪事實所載於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形，聲請人就犯罪事實一、㈠部分，依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
四、核被告就犯罪事實一、㈠所示，係犯毒品危害防制第10條第
2項之施用第二級毒品罪；被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另就犯罪事實一、㈡所示，則屬同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、就是否應適用刑法第47條第1項之規定加重其刑乙節，依司法院釋字第775號解釋之解釋文，針對累犯加重本刑部分，僅就是否加重最低本刑，認於修正前應由法院就個案依該解釋意旨予以裁量，而未提及是否加重最重本刑部分是否牴觸憲法，惟刑罰加減者，其最高度及最低度同加減之，為其原則（刑法第67條參照）；且若就法定最重本刑不問情節一律加重，亦有上開解釋文所指摘不符憲法罪刑相當原則之情形，故本院認修法前於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，本院仍應於個案詳加裁量後，決定是否加重其最重本刑及最低本刑。查被告前因多起偽造文書、侵占、詐欺等多起案件，先後經本院、臺灣高等法院高雄分院、最高法院判決確定後，嗣經本院100年度聲字第322號裁定應執行有期徒刑5年2月確定，於105年9月8日縮短刑期假釋出監、107年3月8日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院前科紀錄表在卷可參，惟被告前開所犯之罪與本次所犯之罪罪質不同，本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，認難以上開前科認其有何特別惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，爰不依刑法第47條之規定加重其刑。另被告就犯罪事實一、㈡於偵查機關尚未發覺犯罪前，主動坦承持有第一級毒品犯行而願接受裁判之事實，有被告之警詢筆錄附卷可參，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，而甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前有多次毒品前科，竟仍為本件施用及持有第一、二級毒品犯行，足認被告對毒品之倚賴已深，尚無遠離毒品之決心，自有不當，兼衡被告持有毒品目的在於自己施用，其教育程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄），暨其前科紀錄非少、平日素行非佳等一切情狀，分別依時序量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文，另斟酌被告所犯各罪之性質相同、相隔時間等情，定應執行刑如主文所示，並諭知同標準之易科罰金折算標準。
七、扣案之碎塊狀物2包、粉末1包等物，經送交法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，均檢出海洛因成分，檢驗後淨重合計為4.51公克（其中碎塊狀物2包合計4.37公克、粉末1包為0.14公克），此有該實驗室鑑定書附卷可稽，均為第一級毒品，而其包裝部分與第一級毒品本身不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，附隨其罪刑宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如
主文。
九、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官宋文宏聲請簡易判決處刑。
中華民國108年12月11日
高雄簡易庭法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國108年12月11日
書記官彭帥雄附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。