臺灣高等法院98年度上訴字第3863號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3863號刑事判決

裁判日期：民國99年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3863號上訴人即被告甲0000000
（選任辯護人 吳水源 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度重訴字第25號，中華民國98年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲0000000000000000000共同運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之第二級毒品大麻浸膏（驗餘淨重為柒仟壹佰肆拾捌點參公克），沒收銷燬之；扣案之藍色行李箱壹只、紅色摩托羅拉牌行動電話壹支（含00000000門號之SIM卡壹枚）、行動電話貳支（含0000000000、0000000000號SIM卡各壹枚）、新臺幣拾玖萬陸仟元，均沒收。
事實
一、甲0000000000000000000為英國籍人， 杜小鳳 （其所犯本件運輸第二級毒品等罪行，業經原審判決確定）、自稱「STEVEN」之成年男子均為新加坡籍人，與不詳年籍、國籍、自稱「DOM」之成年男子，均知悉大麻浸膏係我國毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，禁止運輸、私運進口。
「STEVEN」與「DOM」共同基於運輸第二級毒品大麻浸膏及私運管制物品進口之犯意聯絡，推由「STEVEN」安排自國外私運大麻浸膏進口及運輸之人，「DOM」則負責覓得在臺灣地區接應私運進口、運輸大麻浸膏及支付報酬與運毒之人。
「DOM」知悉甲0000000000000000000係長期在臺灣居住、工作之人，遂於民國（下同）98年2月15日至22日甲0000000000000000000停留泰國期間某日，2人在泰國曼谷某餐廳內見面後，共同基於運輸大麻浸膏及私運管制物品（大麻浸膏）進口之犯意聯絡，「DOM」交付美金5500元與甲0000000000000000000，約定甲0000000000000000000返抵臺灣後，等候「DOM」通知領取內裝有大麻浸膏之行李箱，並將5500元美金交付與運送大麻浸膏進口臺灣之人。甲000000000000
0000000遂於98年2月22日搭乘中華航空公司CI836號班機返抵臺灣後，將上開美金兌換為新臺幣196000元，並等候通知，準備領取內裝有大麻浸膏之行李箱，期間並以其所有之0000000000與0000000000號行動電話（各含SIM卡1枚）與「DOM」聯繫領取行李箱事宜。又「STEVEN」得知杜小鳳經濟壓力大，乃於98年2月23日某時，在新加坡向杜小鳳提議如其願意運送第二級毒品大麻浸膏至臺灣，事成之後，在臺灣接貨之人將給付美金5500元，杜小鳳可取得其中美金3000元為報酬，關於將第二級毒品運輸入臺之相關交通、食宿費用由「STEVEN」之男子支付，杜小鳳因需錢孔急乃應允之，並將其所使用之00000000號行動電話號碼告知「STEVEN」供聯絡運輸毒品事宜之用。杜小鳳與「STEVEN」，甲0000000000000000000與「DOM」，分別達成運輸大麻浸膏及私運管制物品進口之犯意聯絡後，4人即依前開既定計劃，共同基於運輸第二級毒品大麻浸膏及私運管制物品進口之犯意聯絡（「STEVEN」與杜小鳳、「DOM」與甲0000000000000000000及「DOM」與「STEVEN」之間係直接共同犯意聯絡，其餘則為間接共同犯意聯絡），由「STEVEN」備妥新加坡至印度新德里之機票，並交付新加坡幣2000元供杜小鳳購買由印度新德里至臺灣之機票及來臺後之一切食、宿費用，並告知杜小鳳先行搭乘飛機至印度新德里某飯店等候，屆時會有人交付運輸至臺灣之行李箱，杜小鳳取得該行李箱後，攜至臺灣，入住飯店後，再將投宿之飯店名稱、地址、電話、房間號碼等以簡訊之方式通知「STEVEN」，自會有人與之聯絡取貨及交付酬勞事宜等語。杜小鳳遂依前開指示，於98年3月2日左右，在印度新德里住宿之某飯店取得夾藏有第二級毒品大麻浸膏之藍色行李箱1只後，旋於98年3月3日凌晨0時5分搭乘泰國航空公司TG316號班機自印度新德里至泰國曼谷，再於同日上午7時25分搭乘泰國航空公司TG634號班機來臺，而以拖運上開藍色行李箱（託運行李號碼TG288514號）之方式，私運管制進口之第二級毒品大麻浸膏入境臺灣。嗣於同日上午11時55分杜小鳳抵臺後，臺北關稅局稽查組檢查關員經X光檢查儀查悉杜小鳳攜帶之前揭藍色行李箱疑似有不明物品，俟杜小鳳提領行李後，於同日中午12時30分許，欲自桃園國際機場第一航廈7號綠線免申報櫃臺通關之際，改引導移至9號紅線申報櫃臺受檢，當場在杜小鳳所攜帶之上開藍色行李箱上下夾層內查獲第二級毒品大麻浸膏（合計驗餘淨重7148.30公克），並扣得其所有供其犯運輸第二級毒品罪所用之紅色摩托羅拉牌行動電話1支（含00000000門號SIM卡1張）。嗣杜小鳳為警查獲後，表示願意配合警方查緝前來取貨之人，遂由警帶同杜小鳳前往其原擬投宿位於臺北市○○○路○○○號4樓之「六九賓館」，入住207號房，並於同日下午3時20分許，依約以其持有之上開行動電話門號以簡訊將住宿之「六九賓館」賓館地址、電話、房號傳送給「STEVEN」。經「STEVEN」告知「DOM」杜小鳳在臺暫住之旅館及房號後，「DOM」即以SKYPE網路電話撥打甲0000000000000000000所有之0000000000號行動電話，將前情告知甲0000000000000000000，並囑其於領取行李箱後，將之攜至臺北火車站等候，再依指示轉交指定之人。甲00000000000
00000000接獲「DOM」通知後，乃先以公用電話撥打電話至「六九賓館」轉至207號房與杜小鳳確認，並告以將於約20分鐘內抵達「六九賓館」。甲0000000000000000000於同日下午5時許，依約攜帶「DOM」之男子所交付已兌換為新臺幣196000元至「六九賓館」。甫進入207號房，即當場為埋伏之警員查獲，並扣得屬「DOM」所有，本欲給付杜小鳳作為運送毒品酬金之新臺幣196000元，而查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、所謂證據關聯性，係指待證事實存否之證明，該證據得予勝任，亦即該證據適合證明待證（要證）事實存否之意，至「適合」與名，則以其是否有助於立證之蓋（概）然性為斷。
此蓋然性則以其與待證事實之存否具有最小必要程序之影響力即屬已足，關此之判斷，則應基於一般社會生活所形成之論理法則與經驗法則為之，此稱之自然關聯性；又基於證明政策上之考慮，證據亦被要求應同時具有信用性始可，此則稱之為法律關聯性，目的在避免證明力之評價產生錯誤之情事，是證據凡有證明上之危險者，因不具法律關聯性，自應否定其證據能力，此在法律上，一般係指傳聞法則、自白任意性等要求而言。辯護人雖以原審共同被告杜小鳳及被告甲0000000000000000000旅客入出境紀錄查詢、共同被告杜小鳳所持用00000000號行動電話通聯紀錄、航空警察局安檢隊第二組查獲涉嫌毒品危害防制條例大麻膏毒品初步檢告報單、檢體報告單、檢體監管紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、財政部臺北關稅局扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、詢問筆錄、照片15張、扣案行動電話3支、行李箱1個及第二級毒品大麻浸膏等證據，均認與被告是否犯罪無關聯性。惟上開證據，就共同被告杜小鳳與被告入出國境時間、搭乘航空公司班機、在共同被告杜小鳳入境時，查扣共同被告杜小鳳攜帶大麻浸膏、及共同被告杜小鳳與共犯電話聯絡等待證事項，皆屬適合證明待證事項存否之證據，自與被告所為本件犯行，具有關聯性，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查：證人即共同被告杜小鳳於警詢與98年3月4日偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等已於原審行交互詰問，足以保障被告甲0000000000000000000之詰問權，且98年3月4日偵查中之證詞業經具結（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5212號卷第115頁至第118頁），應認證人杜小鳳警詢及上開偵查中之證言，有證據能力。
三、被告及辯護人雖指98年3月4日及4月2日之警詢筆錄記載內容與伊供述內容不符云云。惟查，經核對98年3月4日及4月2日司法警察製作之被告警詢筆錄與被告及辯護人提出之警詢筆錄中、英文對照本，兩者內容大致相符，並無類似肯定或否定誤載之明顯錯誤。縱使就被告供述部分與案情無重要關係之內容，如被告3月2日在臺之行蹤等，未詳實記載於警詢筆錄中，亦與重要內容之真實、可信無關。況被告於98年3月4日及4月2日接受警察詢問時，係分別委請辯護人 羅詩蘋 律師、 楊正綸 律師在場陪同，此觀諸上開警詢筆錄之記載即明（同上偵查卷第42頁反面至第44頁、第214頁至第216頁），堪認司法警察對被告詢問時，未出於不當方式取供，上開被告於警詢時之供述，並無非任意性供述之情形，依法可作為證據。
四、若犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年臺上字第5666號、95年臺上字第6719號判決意旨參照）。經查，被告於98年3月4日偵查中訊問光碟，經本院勘驗結果，無法讀取內容，（參本院98年12月14日準備程序筆錄第3頁）。惟除被告指伊與「DOM」相識6年，但筆錄記載為去年上半年外，其餘均無記載不實情事，此經被告供明在卷（本院98年12月14日準備程序筆錄第3頁）。況且，被告於98年3月4日接受檢察官訊問時，委請羅詩蘋律師擔任辯護人在場，復有通譯 陳淑涵 在場翻譯，被告亦未曾指摘有何非法取供之情事。從而，該日訊問筆錄光碟雖有無法讀取之情事。揆諸上開說明，上開被告於偵查中之供述，自得為證據。
五、證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見聞具體事實之第三人，為證據一種。除有不得令證人具結之情形，依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。此於92年2月6日刑事訴訟法增訂第158條之3：「證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據」之規定前，業經最高法院34年上字第824號著有判例揭示斯旨。此項具結之規定，於檢察官偵查及審判程序中，均有其適用。證人即共同被告杜小鳳於98年4月14日接受檢察官訊問時，係以被告身分為之，且未依證人身分依法具結（同上偵查卷第240頁至第242頁）。因此，共同被告杜小鳳於上開偵查中所為之供述，不得作為認定被告犯罪之證據，併此敘明。
貳、認定被告犯罪所憑之證據：
一、上訴人即被告甲0000000000000000000固坦承受友人「DOM」委託，攜帶美金5500元返臺，依指示領取行李箱，並將美金交與給付行李箱之人，伊返臺後將美金5500元兌換為新臺幣196000元，而98年3月3日接獲「DOM」指示後，將新臺幣196000元現金至「六九賓館」207號房，甫進入房間，即為警當場逮捕等情，惟矢口否認有何運輸第二級毒品、私運管制物品進口等犯行，辯稱：伊在6年前在足球俱樂部認識「DOM」，大約於97年2、3月間，伊去泰國渡假期間，與「DOM」在MSN聊天時，發現2人均身處泰國，於是約在泰國餐廳見面。98年3月3日係「DOM」與伊聯絡，請伊至飯店確認東西都賣完後，將錢交付飯店內之人，後來伊至「六九賓館」207號房，先與房間內之女子打招呼，見該女子在哭，尚未想到要交付金錢前，警察就進來了，伊不知行李箱內夾藏大麻浸膏云云。經查：
（一）共同被告杜小鳳攜帶入境藍色行李箱內上、下夾層內查扣之膠狀物品，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，認送驗之膏狀檢品2包均含第二級第26項毒品大麻浸膏成分，合計淨重為7148.30公克，此有該局98年3月23日調科壹字第09823009960號濫用藥物實驗室鑑定書1件在卷可稽（同上偵查卷第234頁）。而上開扣案之藍色行李箱係共同被告杜小鳳受「STEVEN」委託，自國外攜帶，搭乘飛機進入臺灣，於中正機場為警查獲等情，業據證人杜小鳳於警詢、偵查及原審審理時證述明確（同上偵查卷第2頁至第6頁、第115頁至第118頁、原審卷第87頁至第93頁），復有共同被告杜小鳳旅客入出境紀錄查詢、00000000號行動電話通聯紀錄、航空警察局安檢隊第二組查獲涉嫌毒品危害防制條例大麻膏毒品初步檢驗報告單、檢體監管紀錄表、財政部臺北關稅局扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、詢問筆錄、照片15張（同上偵查卷第18頁至第19頁、第145頁、第152頁至第154頁、第230頁至第233頁、第10頁、第62頁、第24頁、第59頁、第13頁、第7頁至第9頁、第65頁至第67頁、第14頁至第16頁、第47頁至第49頁）在卷可證；且有共同被告杜小鳳所有之行動電話（號碼00000000號，含SIM卡1枚）1支及攜帶入境之藍色行李箱1個扣案可佐。足認共同被告杜小鳳與「STEVEN」共同運輸及私運扣案之大麻浸膏進口。
（二）被告於98年3月4日警詢時供稱：「DOM」請伊拿錢交換行李箱的行為共有2次，第1次係於97年12月12日，伊向杜小鳳拿取行李箱後，即搭乘計程車至臺北高鐵站，「DOM」就打電話給伊，問伊的穿著，並要伊前往臺北車站東門出口，約5分鐘後即有一外國人出面取走行李箱。伊不知道行李箱內有毒品。都是「DOM」主動與伊聯絡，伊不知道「DOM」的聯絡電話及住處，因為「DOM」告訴伊沒有任何違法的事情，可以檢查行李箱，所以伊第1次拿行李箱時有檢查，確定行李箱係空的。第2次是98年3月3日，「DOM」與伊聯絡，要伊至臺北市○○○路的「六九賓館」207號房取行李箱，並將錢交付杜小鳳，伊並不認識杜小鳳，「DOM」說伊可以檢查行李箱，裡面是空的，即可取走行李箱，將錢交給杜小鳳，伊認為「DOM」是好人，在錢方面又很信任伊。約98年2月18日在泰國曼谷時，「DOM」說拿到行李箱後，先至臺北高鐵站，等其電話通知至臺中，但先不要買票；另要交付杜小鳳的錢係「DOM」在泰國曼谷時交付伊美金5500元，伊在同年月22日入境臺灣時，在機場兌換了一部分，另一部分由伊以自己所有的新臺幣兌換，比例約一半一半，美金5500元約兌換成新臺幣196000元。第2次還來不及看行李箱就被警察查獲（同上偵查卷第42頁至第44頁）；於98年4月2日警詢時則供稱：97年12月12日與「DOM」聯絡內容為「六九賓館」地址、電話號碼、房號，「DOM」並要伊以電話先與飯店房間內之人聯絡，如果行李箱係空的可以帶到臺北火車站東門，伊告知「DOM」當天穿著及戴綠色帽子，隨後伊撥打電話給「六九賓館」某房間內之人，將錢交給該房間內之人即杜小鳳，取得空行李箱，再到臺北火車站東門，之後有一個白人來拿行李箱。又伊於98年2月在泰國與「DOM」見面，「DOM」知道伊從地球村辭職，並稱如果伊有空的話可否幫他做同樣的事，「DOM」給伊一些美金及泰幣，伊換成新臺幣196000元，「DOM」於98年3月3日與伊聯絡，告知在當日下午4時左右到「六九賓館」取得行李箱後，到臺北火車站等，「DOM」會再打電話來，結果伊即遭警查獲云云（同上偵查卷第214頁至第216頁）。另於98年3月4日檢察官訊問時供稱：98年2月間伊去泰國旅遊時，「DOM」於曼谷的某餐廳問伊3月3日左右是否有空，因原本裝鱷魚皮皮夾的空行李箱不想帶回泰國，問伊可否幫忙將空行李箱拿到臺北高鐵站，交給朋友，至於交給誰會再通知，一直到3月3日下午接到「DOM」打來的電話，「DOM」告知旅館的地址、電話號碼及房間號碼，要伊打電話給一個女子，並說要把行李箱帶走，「DOM」會再打電話告知行李箱要交給何人，所以伊就打電話給該女子，表示大概20分鐘後會去找她，於是伊搭計程車至「六九賓館」207號房。「DOM」在泰國請伊拿行李箱時，當場交付美金5500元，並稱如果持有行李箱的人已經完成任務，箱子裡沒有任何東西時，就將錢交給對方，收下行李箱；伊於2月22日返臺時，在機場將一部分的美金兌換成新臺幣，差額的部分用自己的新臺幣補上，湊成196000元帶至「六九賓館」207號房。另於97年12月間，「DOM」也有要伊去旅館拿過行李箱，該次交付行李箱之人也是杜小鳳，伊拿到行李箱後，即依「DOM」的指示帶到臺北高鐵站東門，之後即有一位外國籍白人男子來將行李箱拿走，該次的美金5000元係「DOM」於在泰國交付，當時係說該筆錢可以在臺灣一起做鱷魚皮製品和網路的生意，伊印象中97年12月12日係拿美金5000元給杜小鳳，但不確定是全部美金還是有一部分臺幣。伊沒有懷疑行李箱內可能夾藏任何毒品，伊以為是放CD或非法的鱷魚皮之類的東西，「DOM」也說不放心可以看行李，伊幫忙「DOM」至旅館交錢、領取行李箱交給指定之人，並無獲得任何報酬云云（同前偵卷第127頁至第131頁）；於98年4月24日檢察官訊問時供陳：97年12月12日「DOM」與伊聯絡，當天下午伊即依照「DOM」告知的旅館電話號碼及房號打電話到旅館給杜小鳳，當日交給杜小鳳的錢係「DOM」於泰國曼谷交付的，當時「DOM」說其有時候會派一些業務員去臺灣，如果有需要的話，要伊到時候把錢交給那些業務員。97年12月12日「DOM」要伊將行李箱拿到臺北火車站給別人，並說伊可以檢查行李箱，沒有問題再拿走，伊與「DOM」並沒有很熟，只有在泰國見過2次面，伊也沒有朋友認識「DOM」，但伊與「DOM」常常以MSN及SKYPE聊天。另98年3月3日要交付杜小鳳的美金5500元係伊於98年2月去泰國時，「DOM」所交付的云云（同上偵查卷第248頁至第251頁）；於98年5月1日原審訊問時供稱：伊於98年3月3日至「六九賓館」207號房之目的，係因「DOM」要伊去將錢交給在房間內的人。98年3月3日當日「DOM」問伊是否很忙，伊說剛好沒有工作，「DOM」就問伊是否可以打電話去飯店，再去飯店跟一個人見面，於是伊打電話給在該房間的女子，跟該女子說伊20分鐘後到，該女子說OK，而「DOM」除了要伊去飯店與女子見面外，還說如該女子將事情都做完的話，要伊將196000元交給該女子，所謂事情都做完的意思係指東西都賣完的話，並且如果行李箱OK的話，就將行李箱拿到臺北火車站。
至於行李箱OK係指裡面沒有任何違禁物，例如盜版CD等物品，且「DOM」有說可以打開行李箱檢查，如無違禁品的話，可以將行李箱拿到火車站。而「DOM」並未說於98年3月3日要伊去拿的行李箱內裝何物品，因為「DOM」說情況很緊急，需要一個對臺北很熟悉的人，且「DOM」跟伊說過很多次，但伊很忙所以都沒有答應，因伊於98年3月3日沒有工作，所以才被「DOM」說服，而攜至「六九賓館」207號房的196000元係「DOM」於98年2月間在泰國交付美金5500元，伊兌換成新臺幣，當時「DOM」表示其有一些業務人員在臺灣，如他們將全部樣品都賣完的話，要伊將錢交給業務人員，這些業務人員就不用回泰國。此外，伊於97年12月12日有受「DOM」之託去飯店交錢給一個人，「DOM」也說如果他們有完成工作，將樣品都賣完的話，就將錢交給他們，並要伊去跟飯店內的人拿行李箱，檢查裡面是否係空的，或沒有任何違禁品，如確定的話，就將行李箱拿走，所以伊於97年12月12日有打開行李箱檢查，確定裡面完全是空的，所以伊將行李箱拿走，該行李箱除行李箱及輪子的重量外，並不會很重，之後伊將行李箱拿去臺北火車站，後來在臺北火車站有一個外國人接近伊，並稍微聊了一下伊所戴的綠色帽子，伊就將行李箱交給該外國人云云（見原審卷第14頁至第17頁）；於98年7月1日原審審理時又供陳：伊係6年前代表臺灣去泰國足球比賽時認識代表泰國球隊的「DOM」，當時伊與「DOM」穿同一顏色的衣服，且在英國支持同一球隊，所以有聊天並留下雙方的聯絡方式，隔年又在泰國某足球比賽中見面，並繼續用電話及SKYPE保持聯絡，談的內容都是關於所喜愛球隊的事。當「DOM」知道伊住在臺北市時，曾經將自己的網站寄給伊，並說其係開設貿易公司，還將一筆錢交給伊，表示係其一個員工一個月的薪水，如情況很急，其自己無法將錢交給員工的話，伊可否代為轉交，此即伊為何要將美金換成新臺幣的原因。在伊認識「DOM」的期間，伊認為「DOM」是很好的朋友，從去年開始，「DOM」開始會講其生意上的事，並詢問伊住在臺北何處、是否會說中文等，伊與「DOM」第一次見面時，「DOM」也問伊同樣的問題，並說如果其有急事的話，要麻煩伊將錢交給在臺灣的員工，至於行李箱的事，則是「DOM」在伊與杜小鳳見面的近期所說的。伊於97年12月12日會打開行李箱，並觸摸行李箱內部，係因「DOM」說要伊將行李箱拿到火車站，伊即表示要打開檢查，經伊用手觸摸，感覺沒有東西，確認沒有非法的東西後，就將行李箱帶走。「DOM」雖然曾經說過，如持行李箱的人已完成任務，箱子裡沒有任何東西，該人又不要行李箱時，才收下該行李箱，但是「DOM」於97年12月12日跟伊聯絡時，並沒有這樣說，所以伊才沒有問杜小鳳，直接將行李箱拿到火車站（詳見原審卷第96頁反面至第99頁）。因此，就被告曾受「DOM」委託，於97年12月12日向杜小鳳拿取行李箱後交付「DOM」委託轉交之金錢後，至臺北火車站，依「DOM」電話指示，將該行李箱交給一名不詳姓名年籍之白人；嗣於98年2月間在泰國曼谷與「DOM」見面，再受「DOM」之託代收
5500元美金，返臺後等候通知，拿取行李箱交與指定之人，並將5500元美金轉交與交付行李箱之人，98年3月3日接獲「DOM」電話通知後，先撥打電話與住宿「六九賓館」之杜小鳳聯繫，攜帶由5500元美金兌換成之新臺幣196000元，至「六九賓館」之207號房，即為警查獲等情，業據被告於警詢、偵查及原審時多次供述不諱，前後相符。而被告於97年12月12日下午7時許離境，同年月15日下午6時許返臺；98年2月12日晚間9時許出境，同年月22日晚間10時許返臺，亦有被告旅客入出境記錄查詢2紙在卷可稽（同上偵查卷第70頁、第71頁），足認被告所供在泰國曼谷受「DOM」委託返臺拿取行李箱，並在臺灣交付金錢與杜小鳳等語，與事實相符。
（三）又證人即共同被告杜小鳳於檢察官訊問時證稱：97年12月12日和98年3月3日來臺後，都是住「六九賓館」，伊再通知「STEVEN」，97年12月12日那一次的佣金是美金5000元，伊將行李箱交給被告，98年3月3日這一次，伊發簡訊給「STEVEN」，過了半小時，被告到房間，就被警察逮捕等語（同上偵查卷第116頁至第118頁）；其復於原審審理時結證稱：伊於97年12月及98年3月均受「STEVEN」之委託帶夾藏有大麻浸膏的行李箱至臺灣，伊係到臺灣入住酒店後，傳簡訊給「STEVEN」告知酒店名稱及房號，「STEVEN」會通知對方，伊於97年12月時也是將行李箱交給被告，伊通知「STEVEN」後，被告就打電話到酒店，告訴伊其何時會到酒店，被告到酒店後，問伊「HOWAREYOU」，伊回答「OK」，之後被告就打開行李箱檢查，且有摸行李箱裡面夾層的上面及下面，當時被告沒有說什麼，就拿出新臺幣150,000元給伊。而98年3月這一次，被告也有打電話到酒店告知其何時會到，被告到酒店後，問伊「AREYOUOK」，伊回答「OK」，被告走到房間看到行李箱，但沒有打開，差不多要拿錢出來時，警察就衝出來了。伊於97年12月及98年3月到臺灣入住酒店後，只有發簡訊告訴「STEVEN」住處房間，沒有告訴其他人。伊也有摸過97年12月帶來臺灣的行李箱，因為覺得一般行李箱如果沒有放東西，不可能這麼重，所以伊直覺裡面有東西，而被告於97年12月至伊入住的酒店時，並沒有詢問過伊是否還要行李箱，也沒有問伊事情辦好了嗎？事情完成了嗎？東西賣完了嗎？而係直接檢查行李箱後，就直接將錢交給伊等語（見原審卷第87頁至第92頁）。雖證人杜小鳳於97年12月12日相同方式運輸、私運毒品入臺，然因未為任何偵查機關察覺，而未經檢察官訴追，然證人杜小鳳確於97年12月12日入境臺灣，亦有證人杜小鳳之旅客入出境記錄查詢資料1份在卷為憑（同上偵查卷第19頁），且證人杜小鳳確依與「STEVEN」之約定，在入住「六九賓館」後，將賓館地址、電話、房號等資料傳簡訊告知「STEVEN」，被告於證人杜小鳳傳簡訊給「STEVEN」後，即與證人杜小鳳聯絡，告知將於何時抵達賓館，其後果至賓館檢查證人杜小鳳所攜帶入臺之行李箱後，交付證人杜小鳳與「STEVEN」約明之酬勞，並攜行李箱離開之事實，已據證人杜小鳳證述明確如前，被告亦於警詢、偵查及原審審理時供認於97年12月12日接獲「DOM」之通知後，即致電證人杜小鳳，再至「六九賓館」與證人杜小鳳見面，並在房間內將行李箱打開，確認行李箱內並無物品後，交付金錢給證人杜小鳳，再將行李箱攜至臺北火車站，將之交付某不詳姓名、年籍之外籍人士等情，互核相符。可見證人杜小鳳關於97年12月12日交付行李箱予被告經過之證述，皆屬實情。
（四）被告雖辯稱：伊向「DOM」表明不碰違禁物品，且伊於97年12月12日向證人杜小鳳拿取行李箱時，曾打開檢查，並無違禁物品，且伊幫「DOM」拿取行李箱等事宜，未收取報酬，「DOM」表示確認員工將行李箱內的商品售完，即可交付金錢云云。衡諸常情，經人使用過的空行李箱之價值非高，「DOM」自無須大費周章先行在泰國交付美金5000元或5500元予被告，特意在臺灣拿取空無一物之行李箱，並待「DOM」通知後，再攜至臺北火車站轉交他人之理。且依被告前開所辯，「DOM」係表示其所交付之金錢係其在臺灣業務人員之薪資，且須業務人員將商品售罄始可交付。惟跨國給付薪資，可以使用較為方便、安全之匯款方式處理，實無庸輾轉央人攜帶現金給付；更何況「DOM」於98年2月間在泰國曼谷交付5500美金與被告時，尚不能確知員工是否完成銷售任務，何需急於先將美金交與被告攜回臺灣？若員工未能將商品全部售出，則被告又該如何跨國還款與「DOM」？凡前各情皆非尋常，而被告已逾50歲，並自承係大學畢業，在臺已從事10餘年美語教師工作，復多次出入國境，顯非無社會經驗之人，要無可能毫無懷疑；再佐以被告於97年12月12日向證人杜小鳳拿取行李箱時，僅與證人杜小鳳簡單問候，即打開行李箱檢查，檢查完畢，即交付金錢予證人杜小鳳，旋將行李箱帶離「六九賓館」，未曾向證人杜小鳳提及任何有關樣品銷售或詢問證人杜小鳳是否留存行李箱等事，業據杜小鳳供明在卷（原審卷第92頁），已如前述，此顯與被告所辯：「DOM」告知伊可確認行李箱內有無違禁物品，且確定員工已售完全部商品，即可將錢交付云云不符；復無證據可佐被告所辯上詞為可採。足見其所辯無非係推諉之詞，洵無足取。
（五）再查，縱被告供稱已認識「DOM」6年屬實，然其卻不知「DOM」之真實姓名、國籍、職業、住居所等，顯見其2人相識程度不深；被告在臺任教，與「DOM」在泰國相遇，在日常生活亦無交集，遑論彼此之間有何信賴基礎。而本件運輸、私運進入臺灣之第二級毒品大麻浸膏合計驗餘淨重高達7148.30公克，價值不菲。從事跨國運輸第二級毒品之非法行為之危險性極高，如未能掌握每個環節，極有可能無法取得費心私運入臺之第二級毒品大麻浸膏，造成莫大損失。此觀諸「STEVEN」吸收共同被告杜小鳳從事跨國私運本件毒品進口及運輸行為時，即明白告知共同被告杜小鳳係運送毒品即明。被告分擔在臺轉運與交付酬金工作，關係到本件毒品大麻浸膏是否能交付給「DOM」指定之人，完成本次運送，其重要性不亞於共同被告杜小鳳；況且，被告尚擔負給付報酬與共同被告杜小鳳之任務，「DOM」豈會央請全然不知跨國運毒內情之被告一人獨立作業？是被告辯稱：不知行李箱內夾藏毒品大麻浸膏云云，應非可採。又被告與共同被告杜小鳳在「六九賓館」見面，會面地點非一般私人住家；且共同被告杜小鳳於98年3月3日所交付之行李箱上，尚黏貼航空公司的行李條，有行李條影本1件及行李箱、行李條照片各1幀在卷可佐（同上偵查卷第23頁、第47頁、第48頁），被告為外籍人士，復有多次入出國境經驗，此觀諸被告旅客入出境紀錄查詢即明（同上偵查卷第70頁至第74頁），足認其知悉上開行李箱係共同被告杜小鳳自國外攜入臺灣。雖本件無法證明被告有何收取鉅額報酬之情事，惟觀諸前開不利於被告之積極事證，已甚明確，縱其未自本件運毒犯行中牟取利得，猶無從認定被告未為本件運輸大麻浸膏、私運管制物品進口犯行。
（六）末按刑事法上共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，其為間接之聯絡者，亦包括在內。是共同正犯之各人，並不必須均相認識，縱其中有不相認識者，若其亦本乎為自己犯罪之意思，而參與犯罪行為之實施情形，亦於犯意聯絡之範圍內就全部犯罪事實負共同正犯之刑責。又運輸毒品罪並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。本件被告與共同被告杜小鳳固互不相識，亦未曾直接討論過運輸第二級毒品入臺之犯罪細節，然共同被告杜小鳳與「STEVEN」在新加坡謀議自印度以行李托運之方式，將第二級毒品夾藏在行李箱內運輸來臺，由共同被告杜小鳳交付在臺接貨之人，並向該接貨之人領取運輸毒品之酬勞，而被告在本件之分工，即為此在臺接貨及交付運輸毒品酬勞之人，雖關於接貨、付酬等事宜，係「DOM」與被告接觸、聯繫，且被告、「DOM」與共同被告杜小鳳、「STEVEN」在表面上看似無何關連，亦無「DOM」與「STEVEN」直接聯絡之證據可參，然由共同被告杜小鳳於98年3月3日私運第二級毒品大麻浸膏抵臺後，以簡訊向「STEVEN」告知入住飯店名稱、地址、電話、房號後，被告即可自「DOM」處取得此一資訊，得以直接與共同被告杜小鳳聯絡，可見「DOM」與「STEVEN」間確就本件運輸及私運第二級毒品大麻浸膏進口之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，亦即由「STEVEN」負責將第二級毒品夾藏在行李箱，由共同被告杜小鳳攜入臺灣，而「DOM」則負責安排在臺接應取貨事宜，以分工完成將第二級毒品私運來臺交付貨主之犯罪行為，故被告與被告杜小鳳間雖無直接意思聯絡，惟透過「DOM」、「STEVEN」而有間接意思聯絡，揆諸前揭說明，足認被告與「DOM」、「STEVEN」及杜小鳳之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
二、綜前各節，足認被告前揭所辯，無非畏罪卸責之詞，不足採信。被告參與運輸第二級毒品、私運管制物品進口犯行，事證已臻明確，應依法論科。
參、論罪科刑與撤銷改判部分：
一、查大麻浸膏為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，自5月22日起施行，而該條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，運輸第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，故以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；其持有第二級毒品大麻浸膏之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行與真實姓名、年籍不詳，分別自稱「STEVEN」、「DOM」之成年男子及共同被告杜小鳳間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告係以一私運行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
二、原審因予論罪刑，固非無見，惟查：（一）被告所為本件犯行，均係基於確定故意，原審誤為不確定故意，認定事實尚有錯誤；（二）刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）之態樣不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣應屬相同，無從分別基於確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）為之，最高法院95年度臺上字第2795號判決明揭此旨。
原判決以被告出於不確定故意，而共同正犯「DOM」、「STE
VEN」及杜小鳳均出於確定故意，竟皆論以共同正犯，適用法則顯有不當；（三）98年5月20日修正公布，同年月22日起施行之毒品危害防制條例，並未修正第18條、第19條有關沒收之規定，應逕行適用毒品危害防制條例第18條及第19條之規定即可，然原判決就被告諭知沒收部分，依新舊法比較，而適用「修正前」毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬扣案毒品，及第19條第1項規定沒收扣案之共犯「STEVEN」所有之藍色行李箱1只，及共同被告杜小鳳所有之行動電話1支（含SIM卡1枚），適用法律尚有錯誤；（四）扣案屬被告所有門號0000000000及0000000000之行動電話各1支（含SIM各1枚），曾供伊與共同正犯「DOM」聯絡本件運送毒品所用；而共同正犯「DOM」交付與被告轉與共同正犯杜小鳳，作為運送毒品大麻浸膏酬金美金5500元，已兌換新臺幣196000元，雖未及交付與共同正犯杜小鳳即為警查獲，倒屬共同正犯「DOM」所有，供犯本件運輸、私運毒品大麻浸膏進口所用之物，此據被告供明在卷，原判決以無證據證明被告所有上開行動電話係供本件運送毒品聯絡使用，及扣案新臺幣196000元尚未交付與共同正犯杜小鳳，非屬共同正犯杜小鳳因犯罪所得之物，而均未予宣告沒收，於法尚有違誤。被告否認犯行，提起上訴，漫指原判決認事不當，並無理由；惟就原判決認定被告基於不確定故意，與基於確定故意之「DOM」、「STEVEN」、杜小鳳成立共同正犯，指摘原判決適用法則不當，則為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告為英國籍人士，在臺灣居住、工作多年，應知我國對於毒品之查緝甚嚴，竟共同運輸、私運淨重高達7148.30公克之第二級毒品大麻浸膏，倘順利私運入境臺灣，勢將加速毒品之氾濫，對我國社會之安寧及國人之健康，可能產生之危害至鉅，幸其所運輸之毒品在尚未流入市面即為警查獲，兼衡被告並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，素行尚稱良好，及被告受有大學教育，曾在臺擔任英語教師，智識程度、犯罪動機、目的，暨被告則猶飾詞圖卸刑責，惟被告參與犯罪程度，較其他共犯輕微等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，以資懲儆。末按，被告為外國人，其受本件有期徒刑以上刑之宣告，爰依刑法第95條之規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收：有關沒收之規定，於被告甲0000000000000000000行為後，並未修正，應依一般法律原則，適用裁判時之法律，合先敘明。
（一）扣案之大麻浸膏（合計驗餘淨重7148.30公克）為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
（二）按在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。扣案供夾藏扣案第二級毒品大麻浸膏以利運輸進入臺灣之藍色行李箱1只，係共犯「STEVEN」所有，供犯本件運輸第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又扣案之紅色摩托羅拉牌行動電話1支（含00000000門號SIM卡1張），乃共犯杜小鳳所有；扣案之被告所有之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）供其聯絡本件運送第二級毒品事宜所用之物，分據共同被告杜小鳳與被告供明在卷，及扣案之新臺幣196000元，係共同正犯「DOM」交付與被告轉與共同正犯杜小鳳，作為運送毒品大麻浸膏酬金美金5500元兌換而來，雖未及交付與共同正犯杜小鳳即為警查獲，惟上開金錢，仍屬共同正犯「DOM」所有，供犯本件運輸、私運大麻浸膏進口所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。而上開物品既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，自無依同條項之規定諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
（三）又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。惟被告杜小鳳供稱自「STEVEN」之男子處收受新加坡幣2000元，係供其購買機票及來臺後之食、宿等費用，此顯為被告杜小鳳必要之交通、食、宿生活支出費用；被告在泰國接受「DOM」招待之食宿費用，係交際往來費用，均非屬被告杜小鳳與被告因運輸毒品所得之財物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國99年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。