裁判字號：最高法院99年台上字第2736號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七三六號上訴人甲0000000.選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第三八六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第五二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原審認定上訴人甲0000000000000000000有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境），及為相關從刑之宣告，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。原判決以證人即共同被告 杜小鳳 於警詢之陳述，已於第一審行交互詰問，足以保障上訴人之詰問權為由，認杜小鳳之警詢陳述，不問與審判中之證詞相符或不相符部分，均有證據能力（見原判決第五頁第十四行至第二十五行、第六頁第七行至第十三行），其論述與上揭法律規定要件不符，已有可議。又原審援引杜小鳳之財政部台北關稅局詢問筆錄（見偵查卷第六十五頁至第六十七頁），認定杜小鳳與「STEVEN」共同運輸及私運扣案之大麻浸膏進口之證據之一（見原判決第八頁倒數第十一行至第四行），然查該詢問筆錄亦屬被告以外之人於審判外之陳述，究竟具有如何之特信性及必要性，而得作為證據，原判決均未於理由內論述說明，即逕採為論罪之證據，亦嫌理由不備。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；理由內應逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：上訴人「於民國九十八年二月二十二日……抵台灣後，……等候通知，準備領取內裝有大麻浸膏之行李箱，期間並以其所有之0000000000與0000000000號行動電話（各含SIM卡一枚）與『DOM』聯繫領取行李箱事宜。」等情（見原判決第二頁第十行至第十五行），然並未敍明其所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。㈢、行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。原判決理由內說明：門號0000000000號、0000000000號之行動電話（含SIM卡各一枚）二支，係上訴人所有供其與DOM聯絡本件運送毒品所用之物，認應予宣告沒收（見原判決第二十頁第十九行至第二十一行）。惟卷查上訴人於原審審理中固供承：DOM有打電話至扣案之門號0000000
000號、0000000000號行動電話與伊聯絡等語，但並未就該二支行動電話（含SIM卡各一枚）究為何人所有為任何陳述（見原審卷第一二三頁反面）。據上訴人於案發翌日即九十八年三月四日警詢中供稱該二支行動電話門號係多年前「由我的朋友或學生提供給我使用至今」等語（見偵查卷第四十三頁），如果屬實，則該二支行動電話（含SIM卡各一枚）究竟是他人借予或贈送上訴人使用，原審未予查明，即率予宣告沒收，自有調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十日
Ｅ