裁判字號：臺灣高等法院98年上字第756號民事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決98年度上字第756號上訴人即被上訴人丙○○訴訟代理人 黃晶雯 律師複代理人 吳貞良 律師被上訴人甲○○原名 莊育政 .被上訴人即上訴人乙○○訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師上列當事人間損害賠償等事件，兩造上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7106號第一審判決各自提起上訴，上訴人丙○○並為上訴聲明之擴張（亦屬追加之訴性質），本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣陸萬柒仟陸佰元及自民國九十七年五月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人丙○○之上訴及追加之訴，與上訴人乙○○其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴人丙○○上訴及追加部分，由上訴人丙○○負擔；關於上訴人乙○○上訴部分，由被上訴人甲○○負擔百分之七，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即被上訴人丙○○在原審聲明請求被上訴人即上訴人乙○○應給付丙○○新台幣（下同）479,703元，並將台北縣中和市○○路○○○巷18之4號「房屋」移轉登記予丙○○（見原審卷第2、251頁）。嗣丙○○提起上訴，經撤回金錢本息部分之上訴（見本院卷第99頁），其更正後之聲明為：㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡乙○○應將門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷18之4號房屋所有權全部（建號：台北縣中和市○○段○○○○號，總面積72.74平方公尺）與其基地即坐落台北縣中和市○○段1011、1012、1013地號土地所有權（面積依序為58.14平方公尺、22.30平方公尺、21.78平方公尺）權利範圍均5分之1（下稱 員山路 房地），移轉登記予丙○○（見本院卷第147頁反面）。觀其上開聲明關於移轉土地所有權部分，固為原訴聲明所無，惟仍係本於同一之請求，應認僅屬聲明之擴張，揆諸上開說明，自無庸經乙○○之同意，即得為之。又被上訴人甲○○（原名莊育政）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、丙○○主張：原為原審共同原告 葉庭瑜 （已撤回起訴）於民國95年5月5日與乙○○就葉庭瑜所有門牌號碼台北市○○路○段○○○巷15之1號房地（下稱八德路房地）、甲○○所有門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○弄○號5樓房地（下稱興隆路房地）、原為原審共同原告 廖荏鋒 （已撤回起訴）所有門牌號碼台北市○○街○○號5樓之房地（下稱農安街房地）及伊所有員山路房地等4戶房地（下稱系爭4戶房地）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定買賣價金為現金130萬元，另由乙○○承接系爭4戶房地之銀行貸款1,755萬元，共計1,885萬元，乙○○於簽約同時交付簽約款及備證款100萬元予葉庭瑜。依系爭契約第9條第2項之約定，乙○○應代為清償系爭4戶房地之銀行貸款，而伊已將員山路房地移轉登記予乙○○，乙○○卻未依約承受房屋之抵押貸款，伊乃於95年6月13日委託環宇法律事務所發函催告乙○○履約，復於95年6月16日由葉庭瑜代理發函催告乙○○應於95年6月19日完成清償並塗銷抵押權登記，惟未獲置理，系爭契約業經解除。爰依民法第259條第1款規定，請求乙○○應將員山路房地所有權移轉登記予伊等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。並以：乙○○違約在先，業經伊解除契約，乙○○自不得請求伊返還價金、違約金等語為辯。
甲○○雖未到場，惟據其以前在原審之陳述為：系爭契約業於95年6月19日解除，惟訴外人 戴素雲 與伊聯絡，表示乙○○已將興隆路房地以580萬元，其中貸款為480萬元條件售出，伊只好將興隆路房地以相同條件出售予戴素雲，但乙○○已向戴素雲收取價款現金部分100萬元中之60萬元。爰依民法第179條規定，請求乙○○如數返還，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（原審就本訴部分判決甲○○敗訴確定）。並以：乙○○於95年7月28日律師函並未要求伊須補齊興隆路房地之何項文件，更未提及伊違約事由，其不得解除契約，自無由反訴請求伊返還價金、違約金及不當得利等語置辯。
三、乙○○則以：葉庭瑜於95年6月16日代理丙○○發函催告伊履約之存證信函，並非解除契約之意思表示，且兩造已於95年6月19日達成協議，伊於95年6月30日前辦理員山路房地貸款清償並塗銷抵押權即可，則丙○○自不得據以該存證信函解除契約。另依系爭契約第9條第㈡項約定，伊僅係代償員山路房地之抵押貸款，並無承接貸款義務，即令伊未於95年6月30日前承接員山路房地之貸款，丙○○亦不得據以解除契約。因丙○○、甲○○均拒絕配合辦理過戶登記事宜，伊乃於95年7月28日以律師函通知其代理人葉庭瑜解除系爭契約，丙○○、甲○○不得解除契約，丙○○不得請求移轉員山路房地所有權，甲○○亦不得請求伊返還興隆路房地轉賣戴素雲所得利益60萬。又系爭契約關於員山路房地、興隆路房地部分既經伊解除，雙方互負回復原狀之義務，丙○○、甲○○依序應返還伊所交付員山路房地、興隆路房地之價款，而員山路房地、興隆路房地價款依序占買賣總價金130分之20、130分之40，丙○○、甲○○應依序返還伊153,846元、307,692元，並均加計自伊給付價金之日即95年5月5日起至其等清償之日止，按法定利率計算之利息。又丙○○原應於95年5月8日補正印鑑證明、過戶文件用印、身分證影本各2份，惟其於95年6月7日方補正其印鑑證明，95年6月6日補正過戶文件及身分證影本各2份，共計遲延30日；甲○○則因其代理人葉庭瑜於95年6月13日發函告知拒絕辦理興隆路房地過戶登記，自該日起即應負遲延之損害賠償責任，計至95年8月1日解除契約止，共計49日，依系爭契約第8條第㈣項約定，伊自得請求丙○○、甲○○依序給付違約金63,000元、127,400元；再者伊將興隆路房地轉賣戴素雲，所得轉賣利益100萬元，尚有40萬元係由甲○○收受，甲○○亦應返還該筆不當得利。為此提起反訴，依民法第259條、系爭契約第8條第㈣項約定，請求丙○○應給付其216,846元，及其中153,846元自95年5月5日起，其餘63,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算利息；甲○○應給付其435,092元，及其中307,692元自95年5月5日起，其餘127,400元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算利息；並依民法第179條規定，請求甲○○應給付其40萬元及自97年11月24日民事反訴言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
四、原審為兩造敗訴之判決，甲○○未提起上訴，丙○○、乙○○就其敗訴部分各自提起上訴，惟丙○○嗣已撤回金錢賠償479,703元本息部分之上訴（見本院卷第99頁）。丙○○之上訴聲明經部分撤回、更正及擴張後為：
㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分，及該部分假
執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡乙○○應將員山路房地移轉登記予丙○○。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
乙○○就丙○○上訴之答辯聲明為：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
乙○○並就原審敗訴部分提起上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。
㈡丙○○應給付乙○○216,846元，及其中153,846元自95年
5月5日起，其餘63,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算利息。
㈢甲○○應給付乙○○835,092元，及其中307,692元自95年
5月5日起，127,400元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其餘40萬元自97年11月26日起（見本院卷第117頁反面、120頁），均至清償日止，按年利率5%計算利息。
丙○○就乙○○上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
甲○○則未為答辯聲明。
五、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項如下（見本院卷第117頁反面、118、145頁）：
㈠不爭執之事實：
⒈葉庭瑜於95年5月5日與乙○○就葉庭瑜所有八德路房地、
甲○○所有興隆路房地、廖荏鋒所有農安街房地及丙○○所有員山路房地等4戶房地簽訂系爭契約，葉庭瑜為上開出賣人4人（下稱葉庭瑜等4人）之代表，約定買賣價金現金130萬元，但系爭契約第9條第㈡項約定，葉庭瑜等4人原有銀行貸款約1,755萬元，由乙○○代為清償，如葉庭瑜等4人係由貸款銀行轉帳清償，則乙○○自轉帳之日起負擔其申貸銀行之貸款利息；葉庭瑜等4人原貸款利息負擔至乙○○代償為止，其代償金額視為尾款之部分給付。乙○○已於簽約同時交付簽約款及備證款100萬元予葉庭瑜（見原審卷第9至18頁）。
⒉各房地分配之買賣總價如附表所示。
⒊丙○○已於95年6月6日將員山路房地移轉登記予乙○○，
惟該房地上之抵押權設定義務人仍為丙○○，乙○○並未立即代償該房地之銀行貸款，葉庭瑜乃於95年6月13日委託環宇法律事務所發函乙○○，以乙○○涉嫌詐欺及違背合約情事，依法解除契約等語（見原審卷第19、20、100至103頁）。葉庭瑜另於95年6月16日以永和郵局第1364號存證信函，催告乙○○應於95年6月19日完成清償並塗銷（抵押權）登記，否則依約沒收已付全部價款，並解除契約等語，該函已於95年6月18日送達乙○○（見原審卷第
21、22、23頁）。⒋乙○○與丙○○於96年6月19日就員山路房地簽訂協議書
，乙○○應於95年6月30日前清償房地現有貸款並塗銷抵押權登記，該房地貸款尚未清償時，房屋現有租金收入由丙○○代為收取繳納利息，並於房屋貸款清償及租約換約同時依買賣契約所載結算（見原審卷第84頁）。
⒌乙○○委請律師於95年7月28日發函：葉庭瑜應於95年6月
5日前交付八德路房地之所有權狀正本各一紙予乙○○，乙○○已先後於95年6月14日以新店檳榔路郵局第182號存證信函、同年6月17日以新店郵局第1408號存證信函、於同年6月19日以新店復興郵局第98號等存證信函，催告葉庭瑜於95年6月25日前配合辦理產權移轉事宜，葉庭瑜竟未依約交付八德路房地之土地所有權狀等情，而向葉庭瑜為解除契約之意思表示。該函已於95年7月31日送達代書、95年8月1日送達葉庭瑜（見原審卷第203、204頁）。
⒍嗣員山路房地經臺灣板橋地方法院以96年5月7日板院輔96
執全水字第1673號函辦理查封登記，債權人為安泰商業銀行股份有限公司，債務人為乙○○（見原審卷第100至103頁）。該房地設定抵押權之義務人仍登記為丙○○，該查封登記非因丙○○未按期繳納貸款本息所致，而是乙○○個人之債務問題。
⒎甲○○委託葉庭瑜於95年5月5日與乙○○簽立之買賣契約
中，就興隆路房地同意逕行登記予戴素雲（見原審卷第266頁，95年7月8日同意書）。
⒏乙○○依系爭契約之法律關係，另案訴請葉庭瑜給付損害
賠償，經原法院95年度訴字第10122號民事判決、本院96年度上易字第498號民事判決確定，葉庭瑜應給付乙○○230,769元及自95年5月5日起算之法定利息，並應給付乙○○138,650元及自95年9月26日起算之法定利息（見原審卷第67至72、133至138頁）。
9.丙○○於95年11月10日發函乙○○催告於10日內出面解決買賣糾紛，否則丙○○即自動收回員山路房地（見原審卷第78、79頁）。丙○○又於98年6月10日發函乙○○未依約於95年6月30日代償銀行抵押貸款再次發函解約，並請求損害賠償等語。乙○○於98年6月11日收受該函（見本院卷第48至51頁）。
㈡爭執事項：
⒈丙○○與乙○○間員山路房地買賣契約是否已經解除？丙
○○可否據以請求乙○○將員山路房地所有權移轉登記予其？⒉乙○○主張於95年7月28日以前述律師函通知葉庭瑜解除
系爭契約，反訴請求丙○○、甲○○依序返還買賣價金153,846元、307,692元部分，有無理由？⒊乙○○主張丙○○遲延交付過戶文件，甲○○遲延辦理過
戶而有違約事由，反訴請求其等依序給付違約金63,000元、127,400元，有無理由？⒋乙○○反訴請求甲○○返還不當得利，有無理由？茲就上開爭執事項分述如下。
六、丙○○、甲○○主張其等與乙○○間之系爭契約已經其合法解除等語，為乙○○所否認。經查：
㈠系爭契約首頁已載明立約人買方為乙○○、賣方為葉庭瑜
等4人，其第16條「特別約定事項」第點亦記載：「莊育正（已改名甲○○）、廖荏鋒、丙○○因事繁忙，今全（誤載「權」）授權葉庭瑜處理，日後被授權人若有異議，悉由代理人（即葉庭瑜）理清，不得影響買方權益」等字（見原審卷第10、14頁），應認系爭契約之出賣人為葉庭瑜等4人，而丙○○、甲○○、廖荏鋒部分係由葉庭瑜代理締約，契約爭議悉由葉庭瑜處理。又系爭契約之出賣人有葉庭瑜等4人，分別出賣各自所有之房地予乙○○，雖系爭4戶房地之買賣契約內容係記載於同一份契約書，權利義務之內容均相同，然並無相互影響之約定，且系爭4戶房地之價金可割裂計算如附表所示，為兩造所不爭執（見前揭㈠不爭執之事實之⒉），足徵葉庭瑜等4人僅係共同與乙○○訂立系爭契約，但每人與乙○○間之契約效力係各自獨立，彼此不生影響，葉庭瑜、廖荏鋒對乙○○所負之債務，與丙○○、甲○○對乙○○所各負之債務，並非本於同一雙務契約而發生，亦為本院96年度上易字第498號確定判決所是認（見原審卷第135頁反面、195頁反面、196頁）。是以審究丙○○、甲○○與乙○○間之契約關係、違約歸責事由及契約是否已經解除等項，應分別以觀，縱令葉庭瑜依民法第103條規定，於系爭契約「代理權限內」，所為或所受之意思表示，直接對葉庭瑜等4人發生效力，惟仍應視其所為或所受之意思表示，係關於葉庭瑜等4人全體或其中一人或數人，而定其效力之歸屬，非可一概而論。
㈡系爭契約第9條「融資貸款及清償方式」第㈡項已約定：
「賣方（即葉庭瑜等4人）原有銀行貸款約新台幣壹仟柒佰伍拾伍萬元正，其清償方式……由買方（即乙○○）代為清償，如買方係由貸款銀行轉帳清償，則買方自轉帳之日起負擔其申貸銀行之貸款利息。賣方原貸款利息負擔至買方代償為止，其代償金額視為尾款之部分給付。」（見原審卷第13頁），第3條「付款方式說明」第㈣項並約定：「賣方於完成產權移轉登記並將房地交付之同時，買方應將尾款付清」（見原審卷第11頁），第16條「特別約定事項」第項亦約定：「簽約後，賣方原有銀行貸款共計新台幣壹仟柒佰伍拾伍萬元正利息由買方負擔繳納，另本約標的租金同時由買方收取。」，參以丙○○自認員山路房地於締約前，已由其出租第三人等情（見原審卷第418頁），足徵乙○○已知丙○○雖出售其員山路房地，但該房屋另有租賃關係，丙○○無法直接將該房屋交付乙○○占有使用，而係由乙○○負擔該房地原有銀行貸款利息，及收取該房屋之租金；當丙○○已將員山路房地所有權移轉登記予乙○○之同時（無須交付占有），乙○○即應將尾款付清，而部分尾款即以乙○○代為清償該房地原有銀行貸款之方式為之，並為兩造所不爭執（見前揭㈠不爭執事實⒈所述）。另甲○○並未將興隆路房地出租他人，故當甲○○已將興隆路房地所有權移轉登記予乙○○及交付占有之同時，乙○○即應將尾款付清，而部分尾款即以乙○○代為清償該房地原有銀行貸款之方式為之。準此，乙○○代為清償上開房地原有銀行貸款之給付有確定期限，即為丙○○將員山路房地所有權移轉登記予乙○○之同時，甲○○將興隆路房地所有權移轉登記予乙○○並交付占有之同時。是以丙○○既於95年6月6日將員山路房地所有權移轉登記予乙○○，乙○○自應同時履行代為清償該房地原有銀行貸款，惟乙○○迄未代為清償該房地銀行貸款，有土地及建物登記謄本可稽（見本院卷第100至103頁），並為兩造所不爭執，堪認乙○○已遲延依約代為清償員山路房地銀行貸款之給付義務。至甲○○因未將興隆路房地所有權移轉登記予乙○○及交付占有，則乙○○代為清償興隆路房地銀行貸款之履行期限尚未屆至，尚無遲延給付可言。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。而系爭契約第8條第㈠項約定：「買賣雙方其中一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約……。」，亦同於上開規定。次按契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權（最高法院30年上字第214號判例參照）。又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約（同院95年度台上字第1908號裁判要旨參照）。承上所述，丙○○已於95年6月6日將員山路房地所有權移轉登記予乙○○，惟乙○○遲延代為清償員山路房地銀行貸款，已違反系爭契約第9條第㈡項、第3條第㈣項之約定，非但應負遲延給付之責，丙○○並得依系爭契約第8條第㈠項約定解除契約。乙○○所辯其未承接貸款，僅生租金收益無法取得之不利益，丙○○不得據以解除契約云云（見本院卷第139頁），顯與系爭契約第8條約定相佐，要無可採。惟依上開說明，丙○○並非當然即取得系爭契約解除權，尚須定相當期限催告乙○○履行，於期限內不履行時，始得解除契約。
至甲○○部分，乙○○並未負遲延給付之責。
㈣關於丙○○、甲○○主張系爭契約業經其等以95年6月13
日環宇法律事務所函、95年6月16日永和郵局第1364號存證信函所解除部分：
⒈觀之95年6月13日環宇法律事務所函，其內容略載：葉庭
瑜委稱登記葉庭瑜等4人名下系爭4戶房地與乙○○於95年5月5日合訂系爭契約，系爭4戶房地設有抵押權，約定由買方過戶同時代為清償塗銷抵押或承受貸款，並以扣除建物本身抵押貸款，再給付130萬元為買賣價金，詎乙○○取得葉庭瑜交付員山路房地權狀，辦理過戶登記，卻不清償貸款或承受屋主貸款，顯有詐欺取財之嫌，經葉庭瑜電告乙○○應立即辦理，未獲置理，爰委請律師解除契約並沒收已付之全部款項等字（見原審卷第19頁），核屬葉庭瑜以身兼丙○○、甲○○、廖荏鋒之代理人，委託律師發函催告乙○○，亦即該律師函乃葉庭瑜等4人所為之意思表示，但該律師函顯未經定期催告之程序，依前揭說明，該律師函所代為解除契約之意思表示，於法不合，自不發生效力。
⒉又揆之95年6月16日永和郵局第1364號存證信函（見原審
卷第21、22頁），其內容略載：乙○○違約，未於移轉房屋時將賣方之原有貸款清償，並塗銷登記，限令於95年6月19日前完成清償並塗銷登記，否則依約沒收已付全部價款，並解除契約等字，因系爭4戶房地中已辦妥移轉登記者，當時僅有丙○○一人，應認前揭存證信函僅係葉庭瑜代理丙○○所為之催告，而非代理甲○○或其他出賣人所為。揆諸上開說明，丙○○須於乙○○未於95年6月19日履約時，再為解除契約之意思表示，否則仍難以前揭存證信函，即遽認系爭契約業於95年6月19日解除；甲○○亦不能以前揭存證信函，為系爭契約業經解除之憑據。
⒊準此，丙○○、甲○○與乙○○間之系爭契約，並未經葉
庭瑜委託律師於95年6月13日發函及自行於95年6月19日寄發存證信函所合法解除，丙○○、甲○○在系爭契約合法解除以前，尚須受系爭契約之拘束（最高法院29年上字第782號判例參照），縱令乙○○負有遲延責任，仍有請求丙○○、甲○○履行系爭契約之權。
㈤關於丙○○主張其與乙○○間之系爭契約業經其於98年6月11日所解除部分：
⒈丙○○、乙○○嗣於95年6月19日簽訂協議書（見原審卷
第84頁），其內容略載：「為確保乙方（即丙○○）權益，雙方同意甲方（即乙○○）應於民國95年6月30日前將上述房地（即員山路房地）乙方貸款清償並塗銷。乙方應於甲方清償後配合領取銀行清償塗銷資料交付甲方辦理塗銷。上述房屋貸款尚未清償時，本房屋現有租金收入由乙方代為收取繳納利息，並於房屋貸款清償及租約換約同時依買賣契約所載結算……」等字，可知丙○○已同意乙○○代為清償員山路房地之銀行貸款期限延至95年6月30日，並於乙○○清償後，配合辦理塗銷抵押權登記，該貸款尚未清償時，上開房屋現有租金收入由丙○○代為收取繳納利息。尤其，乙○○代為清償上開貸款之期限為95年6月30日，而丙○○協助完成租約換約手續之期限則為95年7月15日，顯見乙○○有先為清償上開貸款之給付義務。至於系爭契約其餘未經上開協議變更部分，仍繼續有效，並有拘束丙○○、乙○○之效力。但葉庭瑜代理丙○○以95年6月16日永和郵局第1364號存證信函對乙○○所為限期履行之催告，已失其拘束力，且乙○○倘於95年6月30日未履行代為清償上開銀行貸款之給付義務者，丙○○須再經定期催告履行之程序，始得行使契約解除權。
⒉丙○○已於95年11月10日對中和地政事務所、乙○○發函
，略以：其與乙○○言明，乙○○應於95年6月30日付清買賣款項，惟乙○○迄未清償，在乙○○付清價款以前，不得將員山路房地任意過戶，並限乙○○於10日出面解決，否則丙○○將自動收回該房地產權等語，固有95年11月10日新店水尾郵局（板橋60支）第412號存證信函可稽（見原審卷第78、79頁），所謂出面解決，即指處理清償員山路房地之銀行貸款事宜，核屬定期催告乙○○履行代為清償上開銀行貸款之給付義務。嗣丙○○於98年6月10日發函乙○○，以乙○○未依約於95年6月30日代償銀行抵押貸款，爰解除系爭契約，並請求損害賠償等語，乙○○已於98年6月11日收受該函（見本院卷第48至51頁），揆諸前揭說明，乙○○遲延代為清償員山路房地銀行貸款之給付義務，違反系爭契約第9條第㈡項、第3條第㈣項約定，經丙○○定相當期限催告其履行，惟乙○○於期限內仍不履行，丙○○依民法第254條規定、系爭契約第8條第㈠項約定解除其契約，洵屬合法有據。
七、乙○○所稱其與丙○○、甲○○間之系爭契約已經其於95年7月28日委請律師發函通知丙○○之代理人葉庭瑜予以解除等語，為丙○○所否認。經查：
㈠系爭契約第4條「產權移轉」約定：「㈠賣方（即葉庭瑜
等4人）應將本買賣標的物移轉登記所需之書類及證明文件蓋妥印鑑，於買方（即乙○○）給付備證款時，交付地政事辦理權利移轉登記之一切手續。倘因證件不全或手續上發生不備，須賣方蓋章及其他補辦證件時，賣方均應無條件提供配合，不得藉詞拒絕或要求任何求償行為，違者，願負違約責任及因之所造成買方損害之賠償責任。……㈣買、賣雙方同地委任 陳淑君 地政士，辦理本標的物買賣所有權移轉，抵押權設定及塗銷等相關手續，並得逕行複委任複代理人。」，第16條「特別約定事項」第項並記載：「賣方（葉庭瑜等4人）尚欠缺之資料（如后附表）應於指定之日期補齊，否則違約論。」，第項則記載：「簽約後，賣方原有銀行貸款共計新台幣壹仟柒佰伍拾伍萬元正利息由買方負擔繳納，另本約標的租金同時由買方收取。賣方並應配合辦理租約換約等手續（應於95年5月20日前完成）。」，其中附表應備齊之資料，關於丙○○部分為：印鑑證明及用印、身分證影印本各2份（95年5月8日前補齊）、土地及建物權狀正本各壹紙（95年5月5日前補齊）；至甲○○部分，上開特別約定事項並未記載其欠缺之資料，乙○○亦自認甲○○無需補證之文件等語明確（見原審卷第179頁）。另員山路房地，則經丙○○自認於系爭契約訂立以前，由其出租第三人等語（見原審卷第418頁），則丙○○就此部分，即負有於95年5月20日以前配合辦理租約換約手續；至興隆路房地部分，甲○○並無出租第三人之情形，是項配合辦理租約換約之約定，自不適用於甲○○。
㈡丙○○於葉庭瑜代理締約時，固有欠缺部分過戶資料，但
丙○○既於95年6月6日將員山路房地所有權移轉登記予乙○○，顯見丙○○已補齊上開欠缺之過戶資料。反觀乙○○針對葉庭瑜委託律師所為之95年6月13日律師函（以乙○○未依約代為清償員山路房地之銀行貸款而解除契約），於95年6月17日發函自陳員山路房地之銀行貸款高達400萬元，承辦之代書尋找配合之銀行已達4家，其已向丙○○致歉，並責請代書積極辦理中等語（見原審卷第199頁），迄今仍未代為清償上開銀行貸款，亦為乙○○所是認，足見乙○○確有遲延給付情事，惟因葉庭瑜委託律師發函及前揭存證信函，均未合法解除系爭契約，已如上述，是丙○○、乙○○間之契約關係仍存在。
㈢乙○○雖曾於95年6月19日發函催告甲○○，限於95年6月
25日前配合辦理產權移轉登記手續（見原審卷第202頁），惟並未再以甲○○未依期限履行而解除契約，是以甲○○、乙○○間之契約關係仍有效存在。嗣乙○○將其承買興隆路房地之權利轉讓與戴素雲，雙方立有承購權轉讓同意書可稽（見原審卷第266-1頁），甲○○乃於95年7月8日依該轉讓同意書，另與戴素雲簽立同意書，同意將興隆路房地逕登記予戴素雲（見原審卷第266頁），並經陳淑君於95年7月10日發函通知乙○○，略以：興隆路房地經乙○○、甲○○、葉庭瑜三人同意，將產權移轉資料文件全部交付戴素雲等語（見原審卷第86、88頁）。戴素雲復於97年8月13日在原審結稱：我與甲○○於95年7月間就興隆路房地簽定房屋買賣契約，約定買賣價金為580萬元，貸款480萬元，房地權狀是在雙方委任的代書（即陳淑君）手上，而代書說權狀要經過乙○○同意才能給我，乙○○本來說是他的朋友要賣，我是在簽約後才知道這是乙○○要轉賣給我，所以拿文件要經乙○○同意；乙○○說等房屋過戶後再給付價金，我實際上於95年8月10日支付甲○○尾款40萬元，剩下60萬元是於95年7月20日匯到乙○○在台銀民生分行之帳戶；我認識乙○○在先，95年7月8日同意書為甲○○及代理人葉庭瑜簽給承辦代書陳淑君之文件，當日由陳代書負責處理此事；甲○○第一次找我是針對要改名之事，因為我當時認為價金過高，有與乙○○先生討論過此事，但乙○○說因為他找不到賣方，所以沒有辦法改價金，我因為相信乙○○，所以就簽約了，後來甲○○知道乙○○一轉手就可賺進60萬元，所以覺得很不舒服，我也是，我之所以會再付40萬元予乙○○，是因他說他之前已付了權利金等語（見原審卷第246頁反面至247頁反面）。足徵甲○○已依乙○○之指示，履行系爭契約之給付義務，將興隆路房地所有權移轉登記予乙○○指定之名義人戴素雲，亦合於系爭契約第4條第㈢項之約定（見原審卷第11頁）。
㈣至乙○○於95年6月14日致函葉庭瑜（陳淑君為副本收件
人），略以：台端已違反合約第16條特別約定事項第2款未於期限內備齊產權移轉所需之相關證明文件及同條第3款應配合辦理租約換約等手續，請於95年6月25日前完成合約所約定之相關事項等語（見原審卷第198頁），因丙○○已於95年6月6日將員山路房地所有權移轉登記予乙○○，乙○○亦自認甲○○並無需補證之文件等語（見原審卷第179頁），可見丙○○、甲○○於乙○○前揭發函時，並無未備齊產權移轉所需相關證明文件之情形，是上開存證信函關於催告備齊過戶證件部分，與丙○○、甲○○無關。至丙○○於系爭契約訂立前，即已將員山路房地出租第三人，並未於95年5月20日以前配合辦理租約換約手續，則上開存證信函關於催告配合辦理租約換約手續部分，應與丙○○有關，但與甲○○無關（興隆路房地並無出租第三人之情形）。準此，上開催告函僅部分與丙○○有關，但全部與甲○○無涉。惟丙○○與乙○○既於95年6月19日另簽訂協議書，依其第2條約定，已將系爭契約第16條關於租約換約手續之期限95年5月20日，變更為95年7月15日（見原審卷第84頁），是上開催告函對丙○○亦失拘束力。
㈤乙○○固曾委託律師以95年7月28日95（華律）字第103號
律師函向葉庭瑜解除系爭契約，該律師函略載：葉庭瑜未依系爭契約第16條第2項約定，補齊八德路房地過戶資料及用印，廖荏鋒逾期至95年7月21日始補提農安街房地權狀，其曾多次發函催告葉庭瑜限期履行，卻未獲置理，爰依系爭契約第8條第1項約定解除系爭契約，並請求葉庭瑜賠償損害等語（見原審卷第92至95、203、204頁），而上開律師函業於95年8月1日由葉庭瑜收受，有掛號郵件收件回執可稽（見原審卷第204頁反面）。惟觀其內容，均未提及丙○○、甲○○之違約事由；更何況葉庭瑜等4人就系爭契約各自對所出售之系爭4戶房地與乙○○發生契約關係，價金可分，彼此無涉，葉庭瑜、廖荏鋒對乙○○所負之債務，與丙○○、甲○○對乙○○所負之債務，並非本於同一雙務契約而發生，已如前述，乙○○自不得將葉庭瑜、廖荏鋒個人違約情形，視同丙○○、甲○○之違約事由，更不能據為解除其與丙○○、甲○○間之系爭契約；再者，丙○○、甲○○於95年7月28日當時，均無違約事由，縱令丙○○、甲○○曾有給付遲延之情事（指丙○○逾期交付系爭契約第16條第項所定欠缺過戶資料，甲○○拒絕辦理興隆路房地之所有權移轉登記），惟在乙○○主張其等應負給付遲延之責而解除契約以前，其等均已履行房地所有權移轉登記之給付義務完畢，且乙○○於958年6月19日與丙○○訂立協議書後，未再對丙○○為定期催告履約之舉，更無從逕依前揭95年7月28日律師函解除系爭契約，其至多僅能依民法第231條第1項規定，請求其等賠償因遲延而生之損害（詳下列㈡所述），殊無從據為解除契約之事由。此外，乙○○復未舉證證明其於何時以丙○○、甲○○有何項遲延給付等違約事由，經定期催告履行未果，而為解除契約之意思表示，則其所稱兩造間之契約已於95年8月1日解除云云，亦無可採。
㈥準此，丙○○、甲○○與乙○○間之系爭契約，並未經乙
○○委託律師於95年7月28日發函所解除（95年8月1日送達丙○○、甲○○之代理人葉庭瑜），尤其丙○○已將員山路房地所有權移轉登記予乙○○，甲○○亦依乙○○與戴素雲間之承購權轉讓同意書及其與戴素雲所訂同意書，逕將興隆路房地所有權移轉登記予戴素雲，其等均已履行給付義務，則有違約情事之乙○○，自無權解除契約（最高法院50年台上字第1883號判例參照）。
八、關於系爭契約之效力：㈠按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」，民法第259條第1款定有明文。而系爭契約第8條「違約責任」第㈢項約定：「買方（即乙○○）若有延遲給付之情形，應賠償賣方（本件指丙○○、甲○○）每日按買賣總價千分之零點五違約金。如買方毀約不買或其他違約情事，賣方於解除本契約後得沒收買方已付之全部款項，如已過戶於買方或買方所指定之人名下之產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方，若因此所發生之稅捐、費用均由買方負擔。」（見原審卷第12頁），其中關於解除契約後，返還已移轉登記之不動產，同於上開法律規定，關於沒收已付價金，則屬契約另有訂定之情形。經查：
⒈依丙○○與乙○○於95年6月19日所訂協議書約定，乙○
○有先於95年6月30日代為清償員山路房地銀行貸款之給付義務，惟乙○○逾期並未履行，已違反系爭契約第9條第㈡項、第3條第㈣項約定，而有遲延給付之情形，經丙○○於95年11月10日發函定相當期限催告其履行，惟乙○○於期限內仍不履行，丙○○乃於98年6月11日解除契約，合於民法第254條規定及系爭契約第8條第㈠項之約定，既經認定，揆諸前揭說明，丙○○除得請求乙○○就遲延給付即未代為清償上開貸款之部分，應按日賠償依買賣總價千分之0.5計算之違約金，並得請求返還員山路房地所有權，及沒收乙○○已付關於員山路房地部分之價款。其中違約金部分，因員山路房地之買賣總價為420萬元，有兩造不爭執之附表可稽，而乙○○代為清償上開貸款之給付期限為95年6月30日，迄至98年6月11日丙○○解除契約止，共計1075天，乙○○應賠償之違約金合計2,207,500元（4,200,000×0.0005×1075＝2,207,500）。
⒉惟按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處
分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第129條規定（修正前為第128條），登記機關既應停止與其權利有關之新登記，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡、88年度台上字第880號裁判要旨參照）。如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利（同院69年度台上字第50號裁判要旨參照）。又所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（同院89年度台上字第2940號裁判參照）。承上所述，丙○○於解除契約後，固得請求乙○○將員山路房地所有權移轉登記返還予其，但員山路房地已因乙○○個人債務問題，而遭其債權人安泰商業銀行股份有限公司聲請強制執行，經臺灣板橋地方法院以96年5月7日板院輔96執全水字第1673號函辦理查封登記，有土地及建物登記謄本足憑（見原審卷第100至103頁），並為兩造所不爭執（見前揭㈠不爭執之事實⒍所述），迄至99年1月5日本院言詞辯論終結時，員山路房地之查封登記仍未被撤銷，依前揭說明，乙○○就業經安泰商業銀行股份有限公司聲請強制執行，現仍有查封效力之員山路房地，即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態至明，則丙○○仍請求乙○○將員山路房地所有權移轉登記返還與其，自不應准許。
⒊至甲○○與乙○○間之契約，則未經甲○○、乙○○任何
一方合法解除，甲○○於原審並未主張上開契約解除權利，附此敘明。
㈡按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
。民法第231條第1項定有明文。而系爭契約第8條「違約責任」第㈣項約定：「（第1款）賣方（本件指丙○○、甲○○）若有延遲給付之情形，應賠償買方（指乙○○）每日按買賣總價千分之零點五違約金。（第2款）如賣方毀約不賣或其他違約情事，買方除得解除契約外，賣方應於五日內將所收款項加倍返還買方，以為違約之損害賠償，……」（見原審卷第13頁），其中關於遲延給付之損害賠償，即同於上開法律規定。經查：
⒈乙○○主張丙○○原應於95年5月8日補齊印鑑證明、過
戶文件用印、身分證影本各2份，惟其於95年6月7日方補正其印鑑證明，95年6月6日補正過戶文件及身分證影本各2份，共計遲延30天乙節，雖為丙○○所不爭執（見本院卷第133頁），但丙○○既於95年6月6日將員山路房地所有權移轉登記予乙○○，則殊無可能遲於95年6月7日始補正印鑑證明，依民事訴訟法第282條規定，本院自得依已明瞭之事實，推定丙○○遲交印鑑證明之時間至多為95年6月6日。是以丙○○遲延補齊過戶資料之期日共29天，應非乙○○所稱之30天。準此，乙○○依前揭民法第231條第1項規定、系爭契約第8條第㈣項第1款約定，得請求丙○○就遲延給付即未按期備齊過戶資料之部分，應按日賠償依買賣總價千分之0.5計算之違約金。而員山路房地之買賣總價為420萬元，有兩造不爭執之附表可稽，因丙○○遲延給付之期日共29天，丙○○應賠償之違約金共計60,900元（4,200,000×0.0005×29＝60,900）。然乙○○誤引葉庭瑜所出售之八德路房地買賣總價590萬元為計算基礎（見本院卷第142頁），顯有不當。又乙○○亦應賠償丙○○之違約金為2,207,500元，已如前述，則丙○○、乙○○互負債務，而其給付種類皆同為金錢，並均屆清償期，是丙○○主張以其對乙○○應賠償之違約金債務，與乙○○對其應賠償之違約金債務，互為抵銷乙節，合於民法第334條第1項之規定，自應准許。經抵銷後，丙○○對乙○○已無負債務。乙○○自不得再請求丙○○賠償上開違約金。
⒉乙○○復主張甲○○雖無需補證之情形，惟其代理人葉庭
瑜於95年6月13日發函告知其與陳淑君，拒絕辦理興隆路房地過戶登記，自該日起至95年8月1日解除契約止，共計遲延49日，應給付其違約金127,400元等語，業據提出律師函為證，並為甲○○所不爭執（見原審卷第85、197、419頁），應堪信實。雖甲○○辯稱其已備齊過戶資料予陳淑君，並無遲延給付之情事云云，惟陳淑君既為甲○○辦理興隆路房地所有權移轉登記之代理人，此觀系爭契約第4條第㈣項約定自明（見原審卷第11頁），而陳淑君處理是項房地過戶委任事務，依民法第535條規定，應依甲○○之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。是以甲○○、乙○○間既發生履約糾紛，甲○○又通知陳淑君不得辦理興隆路房地之過戶，則陳淑君依該指示未如期辦理興隆路房地所有權移轉登記事務，其效果應歸屬於甲○○，此有陳淑君95年7月10日存證信函足憑（見原審卷第86至91頁）。是甲○○此部分所辯，要無可採。準此，甲○○自95年6月13日起至95年7月8日簽立同意書逕行將興隆路房地所有權移轉登記予戴素雲時止，共計遲延給付26天，應非乙○○所稱之49天。準此，乙○○依前揭民法第231條第1項規定、系爭契約第8條第㈣項第1款約定，得請求甲○○就遲延給付即未如期辦理興隆路房地過戶之部分，應按日賠償依買賣總價千分之0.5計算之違約金。而興隆路房地之買賣總價為520萬元，有兩造不爭執之附表可稽，以甲○○遲延給付之期日共26天，甲○○應賠償之違約金共計67,600元（5,200,000×0.0005×26＝67,600）。
⒊至乙○○於95年8月1日對葉庭瑜所為之解除契約，其效力
不及於丙○○、甲○○，亦即乙○○對丙○○、甲○○所為之解除契約，並不合法，已如上述，其自無從依前揭系爭契約第8條第㈣項第2款約定，請求丙○○、甲○○加倍返還已付價金。
九、乙○○又主張甲○○向戴素雲收取40萬元，核屬不當得利，應予返還等語，為甲○○所否認。經查：
㈠按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害
為成立要件。此觀民法第179條規定自明。又因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。有最高法院77年度臺上字第165號判決要旨可資參照。
㈡乙○○係以520萬元向甲○○購買興隆路房地，其貸款占
480萬元，現金為40萬元，有兩造不爭執之系爭契約及附表可稽。嗣乙○○將系爭房地以580萬元轉售戴素雲，並經甲○○於95年7月8日與戴素雲簽立同意書，逕將興隆路房地所有權移轉登記予戴素雲， 載素雲 並於95年7月20日給付乙○○60萬元，於95年8月10日支付甲○○尾款40萬元等情，業據戴素雲在原審結證屬實（見前揭㈢所述），可知乙○○以520萬元購入興隆路房地，復以580萬元賣出，其轉賣利益60萬元已於95年7月20日自戴素雲取得，如乙○○以為戴素雲並未依買賣契約履行交付價金之義務，基於債之相對性，應依債務不履行之法律關係向戴素雲請求。參以乙○○與戴素雲所簽訂之承購權轉讓同意書第2條「買賣價金與給付方式」第3項約定：「本房地原有貸款約肆佰捌拾萬元（……），乙方（即戴素雲）應於過戶完成後七日內辦理塗銷，其與總價差額約一佰萬，其中陸拾萬元逕自代理人葉庭瑜小姐收受之權利金內扣除，餘額由乙方暫時保管並簽立同額本票予甲○○先生，待甲方（即乙○○）與代理人葉庭瑜小姐前契約解約事宜處理完畢返還新台幣肆拾萬權利金或經協調、訴訟確定後，乙方依最後結果對原所有權人甲○○先生或甲方交付之……」等字（見原審卷第266-1頁），則戴素雲給付40萬元予甲○○部分，係依其與乙○○間之協議事項而為，則乙○○以不當得利之法律關係，請求甲○○返還40萬元之價款，核與前揭說明不符，自不應准許。
十、從而，丙○○依民法第259條第1款規定，請求乙○○應將員山路房地所有權移轉登記予其，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦乏所據（土地登記規則第33條第2項第3款參照），應併予駁回。乙○○反訴依系爭契約第8條第㈣項第1款約定，請求甲○○應給付其67,600元，與自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年5月22日起（見原審卷第173、188頁），至清償日止，按年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開不應准許部分，原審就本訴部分為丙○○敗訴之判決，就反訴部分為乙○○敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。丙○○、乙○○各自就其敗訴部分提起上訴，其上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等上訴。至反訴應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件丙○○之上訴為無理由，乙○○之上訴，為一部無理由，一部有理由，爰判決如主文。
中華民國99年1月19日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。
丙○○不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
乙○○不得上訴。
中華民國99年1月20日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────┐│附表│├──┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┤│編號│房地位置│賣方│買賣價金│代償貸款│各房地總價│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│①│員山路房地│丙○○│20萬元│400萬元│420萬元│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│②│農安街房地│廖荏鋒│40萬元│315萬元│355萬元│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│③│興隆路房地│甲○○│40萬元│480萬元│520萬元│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│④│八德路房地│葉庭瑜│30萬元│560萬元│590萬元│├──┴─────┴────┼─────┼─────┼─────┤│四戶總計│130萬元│1,755萬元│1,885萬元│└─────────────┴─────┴─────┴─────┘