裁判字號：臺灣 臺南 地方法院101年訴字第1336號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1253號
101年度訴字第1336號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李和原選任辯護人蘇正信律師被告鄭瑞陽指定辯護人 宋金比 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度營偵字第987、1331號）及追加起訴（101年度營偵字第1417號），本院判決如下：
主文李和原共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，另案扣押於臺灣臺南地方法院檢察署101年度保管字第1192號之Ｓａｍｓｕｎｇ行動電話壹支（內含門號0000000000Ｓｉｍ卡壹張）均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
鄭瑞陽共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，另案扣押於臺灣臺南地方法院檢察署101年度保管字第1192號之Ｓａｍｓｕｎｇ行動電話壹支（內含門號0000000000Ｓｉｍ卡壹張）均沒收。
事實
一、鄭瑞陽（綽號 阿水 、 水哥 ）、李和原明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，仍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，適 林雅萍 （綽號春天）於民國101年4月7日下午5時29分許，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打予鄭瑞陽持用之行動電話門號0000000000號，欲向鄭瑞陽購入甲基安非他命，當時鄭瑞陽正於電子遊戲場打電玩，遂請李和原代為交易，李和原自鄭瑞陽處取得欲販售予林雅萍之甲基安非他命1包，於上開通聯不久後，在臺南市○○區○○路○○○號南榮工專前，將甲基安非他命1包以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣交付予林雅萍，但林雅萍該次尚未將販毒金額交付李和原或鄭瑞陽（賒帳）。
二、李和原另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年5月30日晚上7時許，在臺南市鹽水區百花樓小吃部附近，將甲基安非他命1包以1000元之價格，販賣予 張雅琪 （綽號 妹仔 ），並取得販毒所得（未扣案）。
三、經警察報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請本院對鄭瑞陽持用之上述行動電話門號實施通訊監察，於101年5月31日持本院核發之搜索票，至鄭瑞陽住處實施搜索，當場扣得其所有搭配門號0000000000號使用之Samsung行動電話1支（扣押於另案【鄭瑞陽單獨販毒之案件，本院101年度訴字第888號】），嗣經檢警比對監聽譯文，傳訊證人，循線查知上述事實一共同販毒及事實二李和原單獨販賣毒品之犯行。
四、李和原販毒部分，係經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。鄭瑞陽販毒部分，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦後，以相牽連案件追加起訴。
理由
一、本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告二人及其辯護人於本院準備或審理程序時，均同意該等證據有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，認為以之作為本件之證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開事實，業據被告李和原、鄭瑞陽於本院準備、審理程序坦承不諱（見本院卷1第23頁、第115頁反面、第122至第
124頁、本院卷2第23頁反面）。事實一部分，核與證人林雅萍於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第55至58頁、第62頁正反面、偵1卷第61至62頁），並有臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（林雅萍指認被告李和原為交付毒品之人：警卷第63頁），及本院核發之101年聲監字第211號通訊監察書1份（見警卷第2頁正反面），暨門號0000000000號行動電話之雙向通聯通訊監察譯文（因警察製作之譯文內容有所缺漏，本院重新製作，見本院卷2第39至40頁）在卷可稽。事實二部分，核與證人張雅琪於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第45至46頁、第51頁、偵1卷第76、80頁），又證人張雅琪於購入毒品後，旋於同日晚上7時許，在臺南市○○區○○00○0號住處，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，嗣經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請本院以簡易判決處刑，經本院判處有期徒刑
4月，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、本院101年度簡字第1622號簡易判決書各1份在卷可參（見偵1卷第95至97頁、本院卷1第37頁）。堪認被告二人上開任意性之自白，確與事實相符。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告二人供認有事實一、事實二所示共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，已如上述，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。又事實一部分，無證據證明林雅萍已支付購毒價金，但被告二人亦不否認是要販毒給林雅萍，而非無償轉讓毒品，稱這次是「林雅萍打電話來要買毒品」之「交易」，僅是尚未收取價金等情（見本院卷1第123、124頁），又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，因而，不能僅以尚未收取價金即認被告無營利之意圖。是本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告李和原、鄭瑞陽所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（李和原2罪、鄭瑞陽1罪）。被告二人販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，均分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思，而「參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯」。必以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，「將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣」，最高法院100年度台上字第796號、第2028號、101年度台上字第4333號、102年度台上字第64號判決意旨參照。事實一部分，被告李和原受鄭瑞陽之委託，將甲基安非他命交付予林雅萍，交付毒品之行為係販賣毒品之構成要件行為，依前揭實務見解，本件被告李和原固然以幫助被告鄭瑞陽交付甲基安非他命之犯意而參與犯罪，但明知鄭瑞陽在販毒，仍代其「交付」毒品之行為，仍應以販賣毒品正犯論處。是以，在被告鄭瑞陽打電動而無法抽身之際，委由李和原攜帶約定數量之甲基安非他命，於事實一所示之時地，將甲基安非他命販賣予林雅萍，是被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告李和原販賣第二級毒品予林雅萍、張雅琪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告李和原及其辯護人主張就販賣毒品予林雅萍，認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。查：
被告李和原關於共同販賣毒品予林雅萍，雖於法院審理中自白犯行，於警詢中固然曾經供稱：「鄭瑞陽與藥腳聯繫毒品交易後，如果我前往交易，鄭瑞陽會給我1小包安非他命吸食，幾次我忘記了」等語（見警卷第6至7頁），似有賺取毒品施用之情。但檢警就特定時、地，特定購毒者林雅萍之犯罪事實詢問、訊問時，則供稱：「於101年4月7日下午
5時14分鄭瑞陽與林雅萍約好交易地點後，鄭瑞陽把安非他命毒品拿給我，叫我到南榮工專前將安非他命交給林雅萍」（見警卷第5至6頁）、「101年4月7日我有幫鄭瑞陽帶
1包安非他命到南農工專（應為南榮工專之誤載）前交給林雅萍……我交給林雅萍的那包安非他命，是我去撞球場找鄭瑞陽時，鄭瑞陽交給我的，鄭瑞陽那時候說他在玩在忙」（見偵1卷第44頁），但辯稱「我不知道鄭瑞陽是不是賣安非他命給林雅萍」（見偵1卷第44頁）、「鄭瑞陽沒有免費提供安非他命給我使用，我沒有收到好處，只是基於朋友關係幫忙跑，【我確定4月7日這次鄭瑞陽沒有給我安非他命供我施用】」（見偵1卷第44頁）、「（檢察官問：對於上開幫助販賣第二級毒品罪嫌，是否認罪？）我不是要幫助販賣，我不知道鄭瑞陽是要賣毒品給林雅萍」（見偵1卷第45頁），則其稱替人交付、有無毒品交易並不知情之事實，其顯無自白上開販賣毒品之事實至明。又自白雖不以對全部犯罪事實為有罪之肯定為必要，但其供述與事實不符部分必是非構成犯罪事實之要素，始能認屬毒品危害防制條例第17條第
2項之自白；而毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，適用範圍包含無償轉讓毒品之情形，是所謂於偵審中自白販賣毒品，應兼指交付毒品及賺取利益（如量差、價差、賺吸食）而言，否則即難以區分「自白販毒」與「自白轉讓毒品」情形，是若僅供稱「代人交付」毒品而無賺取利益者，猶否認有賺取毒品施用，均不得稱之已自白販賣毒品情形（最高法院101年度台上字第5544號判決意旨參照）。本件被告李和原偵查中就101年4月7日與林雅萍之交易事實，未承認有營利意圖、賺取價差、量差或賺取毒品施用，亦未坦承知悉鄭瑞陽在販毒仍代其交付毒品等情，難認其已有自白「該次」販賣毒品之事實。綜上，被告李和原所犯事實一部分，尚難依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑責。
㈣、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
本院衡酌被告李和原素行良好，並無前科，本件販賣第二級毒品2次，對象僅林雅萍、張雅琪2人，其中第1次是基於幫助被告鄭瑞陽販賣第二級毒品之犯意而為交付毒品之構成要件行為，第2次獲利亦僅1000元，所得非豐，而被告鄭瑞陽本件僅販賣第二級毒品1次，獲利亦僅1000元，且尚未收取，揆之被告二人犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，對社會治安及國民健康危害之程度尚非甚鉅，固然被告鄭瑞陽亦有其他販賣毒品案件經判決（本院101年度訴字第888號，該判決有以刑法第59條減刑，判處應執行有期徒刑3年），但本案與該案實際上是【同一次查獲之販毒犯行】，而經同檢察官分別以被告鄭瑞陽共犯部分、被告鄭瑞陽單獨犯部分，分別起訴（以實務而言，較不利被告），是以，難認被告鄭瑞陽已有販毒前科，就目前卷內現存證據，顯見被告二人尚屬於下游之販毒者無疑。被告二人所犯販賣第二級毒品犯行，衡情依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，量處最低刑有期徒刑7年，均有情輕法重之情形，渠二人犯罪情狀實堪憫恕，均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤、爰審酌被告二人均正值壯年，四肢健全，竟不思循正當途徑謀生，明知毒品戕害國民身心健康，助長社會不良風氣，仍販賣第二級毒品予他人，危害社會治安、戕害國民健康，行為殊屬不該，惟念被告李和原僅販賣第二級毒品2次、被告鄭瑞陽僅販賣第二級毒品1次，數量均不多，本件犯行應均屬施用毒品者間互通有無之情形，與大盤、中盤毒梟販賣毒品之情節有別，且被告二人於本院審理時坦承全部犯行，犯後態度良好，已有悔意，兼衡被告李和原國中畢業之智識程度，未婚、母親過世、單獨扶養父親之家庭情形，從事粗工、月入3萬之經濟狀況，被告鄭瑞陽補校高中畢業之智識程度，未婚、母親過世、單獨扶養父親之家庭情形，從事板模、水電、輕鋼架之工作、月入2萬多之經濟狀況，及其二人販賣第二級毒品之金額等一切情狀，就【各次販毒，均量處最輕之刑】，並定其應執行之刑。
㈥、沒收部分：⒈另案扣押於臺灣臺南地方法院檢察署101年度保管字第1192
號之Samsung行動電話1支（內含門號0000000000Sim卡1張），係被告鄭瑞陽所有，且供被告二人為事實一販賣毒品犯行時事先電話聯絡之用，為被告二人販毒之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告二人該次販毒罪刑下宣告沒收。
⒉被告李和原販賣毒品予張雅琪之販毒所得1000元並未扣案，
爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告李和原單獨販毒罪刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至林雅萍購毒賒帳之部分，因被告二人尚未取得販毒所得，即不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國102年3月14日
刑事第十五庭審判長法官蔡直青
法官伍逸康法官羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明瑜中華民國102年3月14日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。