臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1815號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第1815號刑事判決

裁判日期：民國98年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1815號上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1005號中華民國97年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第13643號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓禁藥，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命壹包（驗前淨重零點捌零捌公克，驗後淨重零點柒玖柒公克），沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第83條第1項所列之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國96年5月
2日晚上9時許，在其位於高雄市○○區○○○路○巷○○號住處，無償提供禁藥甲基安非他命1包予 許銘文 施用（約1至2公克，許銘文施用甲基安非他命部分，由臺灣高雄地方法院檢察署另行簽分偵辦）。嗣為警於96年5月7日晚上11時20分許，在國道1號台南新營收費站，於許銘文身上查獲上開禁藥甲基安非他命1包（經許銘文分次施用後，僅餘甲基安非他命驗前淨重0.808公克，驗後淨重0.797公克）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人許銘文於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，依上開說明，證人許銘文於偵查中之證言自具有證據能力。法院組織法第60條及刑事訴訟法第22
8條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之
1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。
二、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附之高雄市立凱旋醫院96年8月28日高市凱醫驗字第4815號濫用藥物成品檢驗鑑定書、96年5月14日A00000000號許銘文濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承許銘文曾於暫住其住處期間，無償取得禁藥甲基安非他命1包之事實，惟否認轉讓禁藥第二級毒品之犯行，辯稱：「甲基安非他命是製毒的黃師傅拿給許銘文的，該過程 林聖淳 有看到」云云。
二、經查：㈠被告於上揭時、地，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包供許銘
文施用，業據證人許銘文於偵查中證稱：「被查扣的禁藥安非他命是被告於上揭時、地拿給我施用剩下的，我沒給他錢」等語（見偵一卷第6頁），及於原審法院審理時結證稱：
「被告於上揭時、地拿1包禁藥安非他命給我施用，約為1、2公克，並不是黃師傅拿過來的，我根本不認識黃師傅」等語明確（見原審卷第70-74頁），參以被告自承證人許銘文曾在其住處取得禁藥甲基安非他命之事實，而被告甫於96年5月1日經由林聖淳介紹認識許銘文，至為警查獲時僅為
6日，其與許銘文間並無怨隙，已為證人許銘文證述及被告自承明確（見原審卷第74-76頁），證人許銘文既經警當場查獲甲基安非他命，又坦承施用甲基安非他命之犯行，亦無從脫免罪責，何需設詞誣陷被告，其上開證述，應堪採信。又證人許銘文於96年5月7日晚上11時20分許，在新營收費站遭警扣得白色結晶1包，有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可憑，本件扣案之白色結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）方法鑑驗結果，確含禁藥甲基安非他命之成分（驗前淨重0.808公克，驗後淨重0.797公克），有該醫院96年
8月28日高市凱醫驗字第4815號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵一卷第160頁），且證人許銘文於96年5月8日經警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，此有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表，及高雄市立凱旋醫院醫院96年5月14日A00000000號許銘文濫用藥物尿液檢驗報告各1份可資佐證（見警卷第143頁、偵一卷第169頁），是被告無償轉讓第二級毒品之事實，已堪認定。
㈡被告於原審審理時雖辯稱：「該禁藥毒品是黃師傅說要作樣
品，要給許銘文他們看的，我有看到黃師傅拿樣品來我家裡交給 林俊男 （即林聖淳）」等語（見原審卷第73頁、第85-8
6頁），惟證人林聖淳於原審審理時結證稱：「我不知道黃師傅是否有拿製造好的禁藥安非他命來給大家看，我不認識黃師傅，也沒有與他見過面」等語明確（見原審卷第79-80頁），足見證人林聖淳並不認識黃師傅，與黃師傅未曾謀面，被告供稱扣案之禁藥甲基安非他命係由黃師傅交給證人林聖淳，尚難信為真實，且參以被告另於審理時供稱：「該禁藥毒品是大家在泡茶時黃師傅拿出來的，黃師傅不是將禁藥毒品留在桌上就是放在抽屜」等語（見原審卷第86-87頁），亦與上開供述情節相互矛盾，被告對於黃師傅在其家中如何交付禁藥甲基安非他命一節，供詞反覆，就黃師傅將禁藥甲基安非他命放在何處，亦含糊其詞，無法確實交代，從而，被告所辯情詞，無非空言卸責，不足採信。
㈢被告另以「林聖淳有看到黃師傅拿禁藥毒品給許銘文」等語
置辯，惟證人林聖淳於原審法院審理時結證稱：「我在96年
5月2日相差1、2天有去被告家約3次，1次是下午，1次是晚上約7點，8點左右就走了，因為我要坐高鐵9點的車，另外1次也是在白天」等語明確（見原審卷第80-81頁），核與證人許銘文於原審審理時證稱「被告拿禁藥毒品給我時，林聖淳並未在場」等語（見原審卷第71頁），相互符合，足認證人林聖淳於上揭時間，並未在被告住處，是被告上開辯解，非真實，且與被告於原審審理時供稱：「許銘文向我要禁藥毒品時，我不知道有誰在場，我跟許銘文說黃師傅有留毒品給你，許銘文會知道黃師傅留禁藥毒品在何處，大概不是放在桌上就是抽屜裡」等情節迥異（見原審卷第86-87頁）。本院審理時，被告請求傳訊證人乙○○，經本院多次傳拘無著，自屬無從詰問，爰不再予傳訊。
㈣被告又以「我未曾施用甲基安非他命，自不可能轉讓毒品與
許銘文」等語置辯，惟被告已自承「我受託去找黃師傅將『麻黃素』製成甲基安非他命，黃師傅並曾將禁藥甲基安非他命樣品置放我住處」（見偵一卷第14頁及原審卷第85頁，扣案之粉末，因鑑定後均未驗出毒品或麻黃成分，其製造第二級毒品之行為，屬不能犯，經檢察官另為不起訴處分），可知被告確有取得禁藥甲基安非他命之途徑，自無僅憑其無施用毒品之前科，即推論其未轉讓禁藥毒品予許銘文。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品之犯行，堪以認定。
三、按安非他命類迭經行政院衛生署於69年12月8日、79年10月
9日列入禁藥管理，迄今尚屬禁藥，87年5月20日公布0月00日生效之毒品危害防制條例第2條第2項已將甲基安非他命列為第二級毒品，而毒品危害防制條例係為防制毒品之危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法，依藥事法第1條第1項但書規定：「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，則管制藥品管理條例又為藥事法之特別法，故毒品危害防制條例為藥事法之特別規定。藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。關於轉讓第二級毒品行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項規定各有處罰規定。惟除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，加重後之法定刑又較藥事法第83條第1項為重外，依後法優於前法、重法優於輕法之法律適用原則，應適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會研討意見參照）。
四、原審依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷，自有未合；被告上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，並無可取；檢察官上訴執上揭意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告明知禁藥毒品害人不淺，甲基安非他命亦有成癮性，其本身並未施用甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙可證（見偵一卷第167頁），竟提供他人施用，助長禁藥毒品流通氾濫，戕害他人身心健康，造成社會負擔，事後否認犯罪之態度，及其犯罪動機、目的、轉讓之禁藥毒品數量甚微等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑1年，稍嫌過重，量處有期徒刑8月，以示懲儆。扣案之禁藥甲基安非他命1包（驗前淨重0.808公克，驗後淨重0.797公克，其包裝袋
1只，係直接包覆毒品，因內含有極微量之甲基安非他命殘留而析離不易，應視為毒品之一部），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年2月10日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月10日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。