裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第564號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第564號上訴人即被告甲○○
（另案於嘉義監獄鹿草分監執行中，現寄
押於臺灣高雄第二監獄）選任辯護人 侯重信 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第438號中華民國96年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9112號、94年度偵緝字第2818、2101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使變造私文書，足以生損害於公眾，累犯，處有期徒刑拾壹月。減為有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○（原名 許茂新 ）前因竊盜、詐欺案件，於民國87年間經法院各判處有期徒刑8月、6月。定應執行刑1年確定，於89年2月18日縮短刑期執行完畢。竟不知警惕，復與乙○○、 白顯耀 、 汪恆善 、 蕭君文 （均已經檢察官以前案確定判決效力所及處分不起訴）意圖為自己不法所有，共同基於行使變造私文書及詐欺之概括犯意聯絡，自92年4月間某日起，至同年6月30日止，先由乙○○將綽號「 鐘哥 」之不詳姓名人以91年11、12月份、92年1、2月份及3、4月份未中獎統一發票變造而成當期中獎號碼之統一發票交付予甲○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文，甲○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文即分別在變造之統一發票背面記載其等姓名、身分證字號、地址、電話、中獎金額及蓋章，再由乙○○或甲○○開車載至金融機構，而由甲○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文持變造之統一發票向金融機構職員佯稱已對中91年11、12月份、92年1、2月份及3、4月份統一發票中獎號碼，以此方式連續行使變造之統一發票（詳均如附表所示），足以生損害於各該金融機構及財政機關對於統一發票管理中獎之正確性。又該金融機構職員因陷於錯誤，而各交付中獎金額予甲○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文，甲○○共持97張變造之統一發票詐領新臺幣（下同）15萬4千元，白顯耀共持14張變造之統一發票詐領3萬6千元，汪恆善共持17張變造之統一發票詐領3萬8千元，蕭君文共持181張變造之統一發詐領
30萬7千元，共計詐領金額為53萬5千元（詳均如附表所示），均得手後由乙○○、許茂新、白顯耀、汪恆善、蕭君文共同朋分。嗣因財政部印刷廠鑑定發現各該統一發票之紙張、號碼均有遭變造跡象，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人乙○○於警詢陳述指認警卷所附許茂新87年7月照片上之人(即警1卷第12頁）即共犯「許茂新」等語(見警1卷第11頁）。嗣於本院審理由結證稱被告非「許茂新」等語（見本院2卷第28頁），是證人乙○○於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而證人乙○○於司法警察調查中所為之陳述，距犯罪行為時間相距非久，發生錯誤之危險較少，復無其他資料足佐證人乙○○有受誘導或不當詢問之情形，證人乙○○於司法警察調查中所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之2之規定，得為證據。又內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局鑑定書固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌鑑定機關係依科學檢驗方法鑑定，復無其他證據可認有故為不利上訴人即被告甲○○之情形，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有行使變造統一發票收執聯及詐欺犯行，辯稱其並不認識乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文，應係其身分證遺失，遭他人拾取而冒用姓名等語。
三、經查：㈠「許茂新」、乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文共同自92
年4月間某日起，至同年6月30日止，先由乙○○將以91年11、12月份、92年1、2月份及3、4月份未中獎統一發票變造成當期中獎號碼之統一發票交付予「許茂新」、白顯耀、汪恆善、蕭君文，「許茂新」、白顯耀、汪恆善、蕭君文即分別在變造之統一發票背面記載其等姓名、身分證字號、地址、電話、中獎金額及蓋章，再由乙○○或「許茂新」開車載至金融機構，而由「許茂新」、白顯耀、汪恆善、蕭君文持變造之統一發票向金融機構職員佯稱已對中91年11、12月份、92年1、2月份及3、4月份統一發票中獎號碼，「許茂新」共持97張變造之統一發票詐領15萬4千元，白顯耀共持14張變造之統一發票詐領3萬
6千元，汪恆善共持17張變造之統一發票詐領3萬8千元，蕭君文共持181張變造之統一發詐領30萬7千元等事實，有附表所示之變造統一發票共309張扣案足憑(見警卷第40～56、74～76、96～99、124～155頁）。再共犯乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文亦分別於警詢、偵查及法院審理中各自陳述上情在卷(見警1卷第1～9、57～64、77～82、100～106頁、偵2卷第129～130、161～
162、175～176頁、原審2卷第31～37、127～132頁），互核相符，此部分事實即堪以認定。
㈡被告固辯稱辯稱其並不認識乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭
君文，應係其身分證遺失，遭他人拾取而冒用姓名等語。又被告於91年12月17日有因國民身分證遺失而申請補領，固有嘉義縣梅山鄉戶政事務所補領國民身分證申請書在卷可憑(見本院1卷第51頁）。然依共犯乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文均分別陳述其等與「許茂新」曾共同居住在臺南市○○街○○○巷○號房屋等語(見警1卷第11、59、63、81、100、105頁、偵2卷第161、175頁、原審
2卷第35、127頁），是乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文與「許茂新」之人既曾長時間相處，其等對「許茂新」之人自應印象深刻，不易誤認。而證人白顯耀於偵查中經檢察官提示被告94年4月18日換領之國民身分證上照片(見偵2卷第143頁）後，結證稱：「我只認識『許茂新』，當初他有帶眼鏡，但是臉有點像」等語(見偵2卷第17
5頁）。另證人蕭君文於原審審理中結證稱當庭之被告即「許茂新」，警卷所附許茂新87年7月照片上之人(即警
1卷第108頁）上之人確係同住台南之「 茂仔 」，其本身身高167公分，「許茂新」比較高一點等語(見原審2卷第34頁）。證人汪恆善於原審審理中結證稱其在警詢指認許茂新87年7月照片上之人(即警1卷第66頁）沒有錯，許茂新87年7月照片上之人與被告正面相像，其認識之「許茂新」口音與被告口音亦相像，「許茂新」與被告高差不多，現在比較胖等語(見原審2卷第131～132頁）。
證人乙○○於警詢亦指認警卷所附許茂新87年7月照片上之人(即警1卷第12頁）即共犯「許茂新」等語(見警1卷第11頁）。是證人乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文於警詢、偵查及原審審理中，均明確指認警卷所附許茂新87年7月照片上之人及被告94年4月18日換領之國民身分證上照片之人即係共犯「許茂新」，且未明確排除被告即係曾與其等同住之共犯「許茂新」。再互核警卷所附許茂新87年7月照片(見警1卷第66頁）、被告94年4月18日換領之國民身分證上照片(見偵2卷第143頁）及被告於94年7月26日在台灣高雄地方法院檢察署拍攝照片(見偵2卷第142頁），均影像清晰，且三者長相亦無甚大差異，而依警卷所附許茂新87年7月照片所示，被告身高約172公分。綜合上述以觀，被告即係與證人白顯耀、汪恆善、蕭君文同住之共犯「許茂新」，應堪認定。至證人白顯耀、汪恆善、蕭君文、乙○○分別於偵查、原審及本院審理中雖又證稱「許茂新」有戴眼鏡，被告非「許茂新」等語（見偵2卷第176頁、原審2卷第34、130頁、本院2卷第28頁）。然證人乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文於警詢、偵查、原審中既已結證稱警卷所附許茂新87年7月之照片之人(見警1卷第66頁）及被告94年4月18日換領之國民身分證上照片(見偵2卷第143頁）之人即係共犯「許茂新」明確，縱其後令證人乙○○、白顯耀、汪恆善、蕭君文當庭指認被告是否「許茂新」之人，其等或因畏事或因迴護被告而改稱被告非「許茂新」，顯與事實不符，均不足採為有利被告之認定。另被告辯稱證人白顯耀、汪恆善、蕭君文均證稱「許茂新」有戴眼鏡，而其無近視，並未戴眼鏡等語。但時下戴眼鏡之人，或為美觀或為改變面貌，原因不一而足，亦非必然始終戴眼鏡，故被告此部分所辯亦無可取。
㈢另經本院將記載「許茂新」姓名、身分證字號、地址、電
話、中獎金額及蓋「許茂新」章之變造統一發票97張分別送內政部警政署刑事警察局以放大檢視、特徵比對法鑑定及法務部調查局以歸納分析、特徵比對法鑑定，認變造統一發票97張中部分其上許茂新簽名與被告之簽名，其起筆、筆劃結構、書寫方式、結構佈局、態勢神韻、書寫習慣相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調查局鑑定書在卷可憑(見本院2卷第138～139、176～195頁），是被告有行使變造統一發票及詐領中獎金額，亦可佐證。至上開鑑定結果，變造統一發票97張中固有大部分其上許茂新簽名與被告之簽名不相符。惟被告所行使之變造統一發票97張，非必然即為被告親自填寫，況證人蕭君文偵查中亦陳述其所行使之變造統一發票大部分係其簽名，但有些不是等語(見偵2卷第130頁）。因此，亦無從依此而認被告無行使變造統一發票及詐領中獎金額之行為。
綜上所述，被告共同行使變造統一發票及詐領中獎金額，足以生損害於各該金融機構及財政機關對於統一發票管理中獎之正確性，事證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈢修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，是以修正後之累犯範圍已有所減縮，當屬科刑規範事項之變更，即應依「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈣被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈤95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，刑法第185條之3規定罰金之法定刑為新台幣1千元以上新台幣3萬元以下。而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，刑法第185條之3規定罰金之法定刑為新台幣30元以上新台幣3萬元以下。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前即被告行為時之刑法第33條第5款規定較有利於被告。㈥又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前即被告之行為時刑法規定。
㈦95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定
：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則刑法第41條第1項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100、
200、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
300、600、900元折算為1日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前即被告行為時之規定較有利於被告。
五、核被告所為，係犯刑法第216條、第210之行使變造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與乙○○、汪恆善、白顯耀、蕭君文間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告分別先後多次行使變造私文書及詐欺取財，各係時間緊接、方法相同，均觸犯基本構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定，分別論以連續行使變造私文書罪及連續詐欺罪，並均加重其刑。公訴人雖僅就被告與乙○○共同行使變造統一發票97張及詐領中獎金額之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，本院自屬有權一併審理，附此敘明。又被告所犯上開2罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定從一重論以連續行使變造私文書罪。再被告前因竊盜、詐欺案件，於87年間經法院各判處有期徒刑8月、6月。定應執行刑1年確定，於89年2月18日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，被告於上開有期徒刑執行完畢5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。
六、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告共同連續行使變造私文書，足以生損害於各該金融機構及財政機關對於統一發票管理中獎之正確性，已如前述，則原審判決主文欄記載「共同連續行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人」，即有未當。㈡被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審判決未及減刑，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，竟不知警惕，為貪圖己利，共同行使變造之統一發票以詐領獎金達53萬5千元，足以損害統一發票對獎之正確性及國家財政，且行為後未坦承錯誤等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑如主文所示減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之變造統一發票共309張雖均係被告與共犯乙○○、汪恆善、白顯耀、蕭君文用以詐欺之物，惟既已向各該金融機構行使，已非被告或共犯所有之物，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第47條、第339條第1項、第41條第1項前段、刑法第216條、第210條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月31日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。