裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1171號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1171號上訴人即被告壬○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第89
2號 中華民國 96年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7278號、第10021號、第11812號、第11550號、第12495號、第12715號）暨移送併辦（95年度偵字第13763號、第22973號、第22246號、第28931號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
壬○○連續犯結夥三人竊盜罪，累犯，處有期徒刑参年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之六角扳手、自製鑰匙各壹支，沒收之。
事實
一、壬○○於93年間因竊盜、施用毒品等罪經法院分別判處有期徒刑5月、9月，並定應執行刑有期徒刑1年1月確定，於民國94年10月28日執行完畢。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意或單獨或共同連續為下列竊盜行為：
㈠、於94年12月29日15時30分許，與 林夜明 （另案審結）共同在高雄縣○○鎮○○○路○○號即和春鮮花店，由壬○○騎乘機車搭載林夜明，由林夜明徒手竊取丁○○所有之銅器花瓶20支、銅器蠟燭臺16支、銅器香爐8個，得手後，二人一同離去，嗣為警查獲，始悉上情。
㈡、於95年4月1日17時許，由壬○○騎乘機車搭載 李復凡 （另案審結），二人共同在高雄市○○區○○路小龜山停車埸內，由李復凡以其所有客觀上足供兇器使用之六角板手，破壞丙○○所有之車號00_5945號自用小貨車（引擎號碼4A31B00286A）之車門而竊得該車，得手後，壬○○騎乘上開機車與李復凡駕駛上開竊得自用小貨車一同離去，先返抵旗山內門某處讓壬○○放置好上開機車後，再由李復凡駕駛上開竊得之自用小貨車搭載壬○○一同四處行駛，嗣於同日22時10分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路產業道路旁為警查獲，始悉上情，並扣得上開六角板手1支。
㈢、於95年4月9日上午9時許，由壬○○騎乘機車搭載李復凡（另案審結），二人共同在高雄縣鳥松鄉長庚醫院附近，以未扣案之自製備份鑰匙徒手竊得 黃輝旭 所有車號0000000號自用小貨車，得手後，二人一同駛離。
㈣、於95年4月9日下午17時許，由李復凡駕駛上開竊得之車號00-0000號自用小貨車搭載壬○○，共同至高雄縣○○鄉○○路北邊辛○○所管理福德祠，二人合力以徒手將銅製香爐搖動使螺絲鬆脫後，竊得該香爐一個，得手後一同離去。
㈤、於95年4月22日10時30分許，由李復凡駕駛其竊得之 鄭昌雷 所有車號00-0000號自用小貨車，搭載壬○○、子○○（另案審理），結夥三人，在高雄縣旗山鎮旗亭巷50號倉庫內，由壬○○、李復凡下車徒手竊取 李枝教 所有之鋼板12支、打水泥機1組、油壓泵浦接頭1組（約值新臺幣（下同）2600
0元），由子○○在該車內接應竊得物品，得手後，三人一同離去，嗣為警循線查獲。
㈥、於95年4月18日12時50分許，與李復凡（另案審結）共同在高雄市○○區○○路○○號前，因見車主將車鑰匙遺留在車上，有機可趁，遂徒手以上開車主遺留之鑰匙發動該車引擎而竊取重新傷殘用具製造廠有限公司所有之車號00-0000號自用小貨車（引擎號碼4G82X111106），得手後，二人一同駛離。嗣於翌日（即19日）15時許，其二人同車行駛至高雄縣路○鄉○○路與國昌路口時為警查獲，始悉上情。
㈦、於95年4月21日16時50分許，在高雄縣○○鎮○○街○○巷○號前，竊取戊○○所有之電鑽、發電機、割草機、柴油引擎、打洞機、抽水機、風車、砂崙機、鋸木材鏈條機等物得手，嗣經警採取現場所留指紋比對為壬○○所為，始悉上情。
㈧、於95年4月27日上午9時許，在高雄市○○區○○街○○○號旁，因見車主將車鑰匙遺留在車上，有機可趁，遂徒手以上開車主遺留之鑰匙發動該車引擎而竊取甲○○所有車號00-0
000號自用小貨車（引擎號碼4A31B022907），得手後，於同年4月30日15時許，駕駛上開車輛行經高雄市○○區○○道路與美術北五街口時，為警查獲，始悉上情。
㈨、於95年4月27日上午10時許，在高雄市三民區鼎金國小旁，以其所有自製鑰匙1支發動該車引擎，而竊取癸○○所有車號00-0000號自用小貨車（引擎號碼4G82M093680），得手後，於同年5月2日16時許，駕駛上開車輛行經高雄縣大灣村仁雄路169號前，為警查獲，並扣得該自製鑰匙1支。
㈩、於95年5月7日13時25分許，在高雄市○○區○○路○○○巷與加宏路191巷口，因見車主將車鑰匙遺留在車上，有機可趁，遂與李復凡（另案審結）共同徒手竊取乙○○所有之車號0000-00號自用小客車，得手後，嗣二人於同年5月12日17時50分許，駕駛上開竊得車輛行經高雄縣內門鄉實踐大○○○區○○道路時，為警查獲。
、於95年5月14日7時許，在高雄縣旗山鎮鎮公所停車場，以其所有、客觀上具有危險性足供兇器使用之不詳工具，撬開停放在該停車場內己○○所有車號00-0000號自用小客貨車右側車門，竊取該自用小客貨車，得手後駛離。
、於95年5月28日10時許，由壬○○駕駛上開竊得車輛搭載 吳宏觀 及另一名真實姓名、年籍不詳之成年男子，結夥三人，在高雄縣○○鎮○○里○○街○○號，共同徒手竊取庚○○所有之飼料桶、電錶箱、噴水桶各1個、小型電扇2支、磨粉機1台及纜線若干條，得手後離開。嗣經警循線依監視錄影器畫面查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局、岡山分局、湖內分局、高雄市政府警察局保安大隊、三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件證人即共犯林夜明、李復凡、子○○、吳宏觀及被害人丁○○、丙○○、黃輝旭、辛○○、李枝教、鄭昌雷、 林英昭 、戊○○、甲○○、癸○○、乙○○、己○○、庚○○等人之警詢及偵查時之陳述，被告與檢察官均同意作為證據，本院審酌上開證人陳述均出於自由意思，並無非法取供之情事，認為適當，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實㈡、㈢、㈣、㈤、部分：犯罪事實㈡、㈢、㈣、㈤、之犯行，業據上訴人即被告壬○○於本院審理時坦承該等部分之犯行不諱，核與證人即被害人丙○○、黃輝旭、辛○○、李枝教、庚○○等人警詢陳述之情節相符，並經證人即共犯李復凡、子○○、 吳觀宏 證述屬實，復有各該贓物認領保管單、照片、車輛尋獲電腦輸入單及YU-5945號自用小貨車行車執照影本等在卷可稽，是被告自白堪認與事實相符，被告此部分犯行，堪以認定。
二、事實㈠、㈥至部分：訊據被告矢口否認有何犯罪事實㈠、㈥至之竊盜、結夥三人或攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：這些是事實㈠是林夜明所為、事實㈥是李復凡所為，伊雖均有在現場，但均與伊無關，其餘亦非伊所竊取云云。惟查：
（一）事實㈠部分，據證人林夜明於96年10月11日原審審理時到庭具結證述：當時伊請被告騎乘機車搭載伊，二人一同前往和春鮮花店，伊在該店旁邊的倉庫偷的，被告騎機車在旁邊等，倉庫沒有門，伊便在現場拾起飼料袋，徒手將上揭物品裝入袋內，沒有封口，後將該飼料袋放上被告所騎乘之機車，二人一同離去，騎到國道10號道路之上伊等看到警察，伊打算將竊得之物放在路旁，伊跟被告說，被告說這個要伊自己處理，伊便將竊得之物放在路旁，被告則先行離去，伊在警詢時看監視錄影器畫面，有指認出被告，伊想被告應該可能知道是行竊等語在卷，復有監視錄影器翻拍照片、證人即被害人丁○○警詢證述、扣押物品目錄表等在卷，況衡諸常情，被告與證人林夜明一同前往該店、證人林夜明亦證稱其拿走上開物品時並未向店內打招呼等語，被告在旁，目睹林夜明行竊過程，若被告與林夜明無犯意聯絡，何以一同前往，並於林夜明行竊後，一起將贓物載走，此外，二人得手後行經國道10號道路時，被告二人見警察，若確無違法行為，何須藏放物品以躲避之，顯見被告確與證人林夜明有共同行竊之犯意聯絡及行為分擔。至證人林夜明雖於原審審理時陳稱：伊騙被告說伊認識和春鮮花店之人，請被告載伊去等語，惟查證人林夜明前於警詢時業已證述：伊是前往行竊，伊有問過被告是不是要偷，被告與伊共同參與行竊等語，本院審酌警詢時距離案發時間較近，記憶自較清晰，況證人林夜明於警詢時陳述內容清晰，並無不可採信之情形，審理時因被告在庭，其此部分陳述，恐係迴護被告之詞，尚非可採。綜上，堪認被告與證人林夜明確有一同前往上開地點、共同行竊之事實。被告此部分辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）事實㈥、㈧部分：事實㈥、㈧之犯行，業據被告壬○○於原審坦承不諱，核與證人李復凡於原審審理時之證述情節相符，復有證人即被害人林英昭、甲○○之警詢證述在卷可按，且有CS-3341號自用小貨車行車執照影本、車輛尋獲電腦輸入單、查獲現場照片、贓物認領保管單、扣押物品目錄表等在卷可憑，是被告自白堪認與事實相符。被告於本院審理時改稱：事實㈥是李復凡竊取CS-3341號自用小貨車後開回來載伊，伊未參與，事實㈧是伊見YZ-3465號自用小貨車何在路旁，剛上車即為警查獲云云，然上開犯行被告警詢、偵查及原審均坦承不諱，並經證人李復凡證述屬實，所辯無非卸責之詞，不足採信此部分事實堪以認定。
（三）事實㈦部分，業據證人即被害人戊○○警詢陳述甚詳，並經警現場採集指紋送請鑑定，確係被告指紋無訛，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書及現場照片等附卷可佐；足認被告確有至行竊現場，雖被告辯稱伊是到該處問路，要找賣豬肉「欽仔」，才會留下指紋，因狗吠就離開，伊未行竊云云。然「欽仔」究係何人？住何處？被告找「欽仔」何以戊○○住處過路？被告均未能合理說明，是被告此部分辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。其犯行堪以認定。
（四）事實㈨部分，被告雖辯稱只是出去找朋友，在該失竊車輛附近，不在車上，伊並無行竊云云，惟查，警方於查獲現場埋伏查緝毒品交易，見被告駕駛輛RO-9960號自用小貨車至該處停放，於被告下車後，警察上前盤查，被告即赤腳拔腿逃逸，經警追逐逮捕被告等情，此據被告警詢筆錄記載明確，而上開自小貨車係癸○○於上述時地所失竊等情，亦據證人即被害人癸○○於警詢陳述甚祥，並扣得被告丟棄的自製車鑰匙一把，現場查獲照片、贓物認領保管單、RO-9960號自用小貨車行照影本在卷可稽，其所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
（五）事實㈩部分，據證人即共犯李復凡於原審審理時證述：由被告駕駛機車搭載伊，因見車主將車鑰匙留在車上，故由伊下車去偷，這件被告知道，竊得後一同離開等語明確（參原審卷第64頁），核與證人即被害人乙○○之警詢陳述之失竊情節相符，並有贓物認領保管單、照片等在卷可稽，被告所辯，係李復凡一人竊取云云。顯係事後卸責之詞，不足採信。其犯行堪以認定。
（六）事實部分，9F-5926號自用小客車係己○○所有，於上述時地被人以堅硬工具撬開右側車門竊取之事實，業據證人即被害人己○○於警詢、偵查中陳述甚明，而被告於95年5月28日駕駛9F-5926號自用小客車到吳宏觀住處搭載吳宏觀及另一名被告的朋友，三人一同前○○○鎮○○街○○號竊得上開事實庚○○所有飼料桶等之物品變賣換現後三人朋分花用等情，亦據證人即吳宏觀於原審證述明確（參原審卷第71-74頁），復有車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、照片等在卷可稽，被告辯稱，該車係李復凡竊取，顯係事後卸責之詞，不足採信。其犯行堪以認定。
（七）綜上，被告壬○○上開所辯，均係卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2月2日、95年6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，應依刑法第
2條第1項之規定，為新舊法比較：
１、修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段
之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
２、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
３、修正前具有刑法第56條連續犯之關係者，則以一罪論，然修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
４、又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
（二）被告行為後，竊盜犯贓物犯保安處分條例配合刑法之修正，於95年5月30日修正，並自同年7月1日施行。其中該條例第3條第1項自原規定為：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」。修正為：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」。即新法業已刪除「以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」得宣告強制工作之規定。經比較新舊法之結果，如以「犯竊盜罪為常業」作為宣告強制工作之依據，自以新法有利於上訴人；如以「有犯罪之習慣」作為宣告強制工作之依據，則新舊法之規定相同，尚不生有利、不利之問題（最高法院96年度台上字第2552號判決要旨參照）。本件對被告宣告強制工作係以被告有犯罪之習慣，為宣告之依據，揆諸前揭說明，對被告而言，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題。
四、查犯罪事實㈡、之六角扳手、不明工具，為金屬材質，可破壞車鎖、車門顯見質地堅硬，若持之強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，在客觀上皆足以認為對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器。核被告所為事實㈡、之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪；被告所為事實㈠、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩之犯行，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告所為事實
㈤、之犯行，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人加重竊盜罪；被告與林夜明間就事實㈠部分，被告與李復凡間就事實㈡、㈢、㈣、㈥、㈩部分；被告與李復凡、子○○間就事實㈤部分，被告與吳宏觀及不詳姓名成年者間就事實部分，分別有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯；被告先後多次為前開竊盜、加重竊盜犯行，所犯犯罪基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定論以犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，並加重其刑。被告前於93年間因竊盜、施用毒品罪，經判刑確定，於94年10月28日徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑，並依法遞加重之。移送併辦事實㈢、㈣、㈦、㈩、、部分，雖未於起訴書中論及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，本院自得併予審究。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查檢察官起訴被告與不詳姓名者95年4月17日9時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，竊取之鄭昌雷所有車號00-0000號自用小貨車部分，原審漏未判決，有已受請求之事項未予判決之違誤。
又被告與李復凡、子○○共犯事實㈤部分及被告與吳宏觀及不詳姓名成年者共犯事實部分，原判決未於理由論以共同正犯，亦有未洽。再刑法已於94年2月2日、95年6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，應依刑法第2條第1項比較新舊適用法律。原判決認被告於修法前後均構成共同正犯，並無歧異之處，故應依一般法律適用之原則，尚有未當。被告上訴意旨，否認部分犯罪，指摘原判決諭知強制工作不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告壬○○連續行竊小客車、小貨車或其他物品多次，價值不菲，手段上分別有結夥三人、攜帶兇器等，並非和平，造成社會治安之侵害及人民財產權之損失甚鉅，以其正值青壯年，不思憑藉己力、循正當管道獲取財物，竟屢次以行竊方式獲取財物，無視他人身家安全與財產權益之犯行觀之，甚有不當，且犯後矢口否認犯行，顯見毫無悔意，素行非佳，業如前述，暨其犯罪動機、目的等一情狀，量處如
主文所示之刑。查被告壬○○在短時間內，即行竊高達12次，顯有竊盜習慣，兼衡其前開多次竊盜犯行之嚴重性、危險性，而對於被告將來從事正當行為，無法合理期待，為藉由保安處分之強制力，令其參與勞動，訓練其職業並養成勞動習慣，改正不良習性，使之將來能適應社會生活，爰依修正後竊盜犯贓物犯保安處分條例3條第1項、第4條及第5條第1項前段之規定，宣告被告壬○○應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。至扣案之六角扳手1支及自製備份鑰匙1支，分別為共犯李復凡所有及被告所有，且供本件竊盜犯行之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；而未扣案不詳工具1把，現尚無證據足認仍存在，爰均不依法宣告沒收之，附此敘明。
六、公訴意旨另以被告與不詳姓名者95年4月17日9時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，竊取之鄭昌雷所有車號00-0000號自用小貨車等情，認被告亦涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。訊據被告堅決否認竊盜犯行，辯稱：伊未竊取ZX-4916號自用小貨車，是李復凡、子○○駕駛該車來載伊前往高雄縣旗山鎮旗亭巷50號竊取鋼板（事實㈤）等語。經查該車係李復凡一人於上述時地所竊取等情，此據證人李復凡於原審證述明確（原審卷第62頁），是被告所辯堪以採信。檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人此部分提出證明被告涉犯竊盜之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分竊盜之犯行，本應為無罪之諭知。惟公訴人認此與被告上開科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第38條第1項第2款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年1月31日
書記官許信宗論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。