裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第416號民事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決98年度訴字第416號原告七和實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○
（原名 謝麗 貞，被告丁○○訴訟代理人 胡美慧 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決:
(一）被告丙○○（原名 謝麗貞 ）或被告丁○○應給付原告新台幣（下同）0000000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○、丙○○（原名謝麗貞）係姊妹。被告丙○○於民國（下同）94年9月15日起至95年6月21日間擔任原告基隆分公司七堵三課A級主任，負責新車銷售業務。詎被告丙○○意圖自己不法之所有，先後侵吞編號第950115號、第950129號、第950130號、第950142號、第950369號、第950371號及第951164號共7件訂購合約書之客戶交付予其之購車款項，其後為補足遭其侵吞之購車款項，竟將其另一未簽訂訂購合約書之客戶即訴外人 黃榮修 分別於95年4月14日、95年4月28日、95年6月6日及95年6月9日電匯至原告第一銀行建成分行第000-00-000000號帳戶內之購車款項各為960000元、369000元、800000元及300000元共4筆計0000000元之金額向原告偽稱係前述7件訂購合約書購車人所繳納之購車款項，致原告陷於錯誤，將訴外人黃榮修所電匯之款項分別沖銷前述7件訂購合約書，並將車輛分別交付完成交易(詳如附表）。
（二）嗣訴外人黃榮修依據不當得利之之法律關係向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請原告返還上開款項，經該法院於98年1月8日以97年度訴字第1013號民事事件判決原告應返還黃榮修0000000元及自95年6月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並須負擔訴訟費用19315元；原告於98年5月14日與黃榮修達成分期償還協議，至98年9月17日止共償還黃榮修0000000元。
（三）被告丙○○前述行為顯已不法侵害原告之權利，造成原告0000000元之損害，應依民法第184條之規定對原告負侵權行為損害賠償責任。而被告丁○○曾於95年6月28日與原告簽訂協議書，第2條約定：「除上附件侵占款外，於乙方（即原告）清查確認後發現尚有其他侵占款項，甲方（即被告丁○○）同意出面代為返還或請謝麗貞返還；如因而有致七和實業股份有限公司（即原告）任何損害，甲方（即被告丁○○）亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償。」被告丁○○顯已明示願與被告丙○○（原名謝麗貞）負共同清償之責，故原告依協議書之約定請求被告丁○○應共同給付如訴之聲明。
（四）原告公司將彰化車商黃榮修之匯款予以沖銷本案7張訂單，應該係經丙○○之指示。至於7張訂單之車款，原告未直接從訂購人手上收到，原告相信係被謝欣妤侵占，否則丙○○不可能要原告以黃榮修之匯款沖銷此7張訂單然後交車。
（五）被告丙○○銷售7部車，而將客戶所交之購車款侵占，但原告不知客戶何時、交付若干款項予丙○○，原告均無資料可證明。
（六）本案均屬彰化車商部分，95年6月28日簽訂協議書時，原告只知彰化車商黃榮修與被告丙○○間有交易，認為屬於彼等私下私人間之問題，可是95年8月原告收到彰化車商黃榮修之存證信函，才知黃榮修有匯錢至原告帳戶，欲購買自己所要之車輛，而原告卻因相信丙○○所述已將之用以沖銷本案7部車之訂單並交車。彰化車商黃榮修並無訂單，故原告不知本案7筆非黃榮修所要之車。原告無表示彰化車商部分被告丁○○無庸負責。
三、證據：提出：
（一）臺北縣汐止市調解委員會調解筆錄1件。
（二）訂購合約書7件。
（三）訴外人黃榮修電匯水單4件。
（四）士林地院97年度訴字第1013號民事判決1件。
（五）原告與訴外人黃榮修之協議書1件。
（六）訴外人黃榮修簽發之清償證明書1件。
（七）原告與被告丁○○之協議書1件。
乙、被告方面：
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告丁○○方面：
（一）聲明：求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
1、依系爭協議書第2條字句觀之，其上僅記載：「甲方（即被告丁○○）同意出面代為返還或請謝麗貞返還；如因而有致七和實業股份有限公司任何損害，甲方亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償。」等字句，該協議書並無指定由何人清償。依民法第208條規定：
「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。
」其選擇權屬於被告丁○○，自得選擇由另一被告謝欣妤（原名謝麗貞）返還。今原告既已向被告丙○○請求，並於訴之聲明主張：「求為判決被告丙○○（原名謝麗貞）或被告丁○○…」原告已選擇其一返還，被告丁○○自無庸負責。
2、原告與被告丁○○於95年6月28日簽立系爭協議書時，原告對帳後帳目相符，並無原告起訴主張之侵占款0000000元存在，被告丁○○亦依協議書第1條約定代共同被告謝麗貞返還404513元，被告丁○○並無任何債務不履行情事。
3、再者原告起訴請求被告丁○○給付0000000元之請求權基礎為依據系爭協議書第2條之約定，然其前提要件須本件共同被告謝麗貞之侵權行為先成立，惟系爭款項均匯入原告帳戶，無被丙○○侵占，而款項已進入原告帳戶，原告無積極證據可證明受到損害。原告又自認訴外人黃榮修所電匯款項係由原告自行沖銷，此為原告之內部作業，該部分與前開協議書所載之清償條件不符，亦與刑法侵占罪之構成要件不符，足證共同被告謝麗貞並無侵占自己持有他人之物之侵占行為，原告率爾起訴，洵屬無據。
4、訴外人黃榮修係匯款人，與系爭7部車之訂購名義人不符，何以能沖銷7部車款？
5、原告稱因相信被告丙○○才沖銷7張訂單，但實際上沖銷之過程只有原告知悉，此屬原告內部作業。
6、95年6月28日簽訂協議書時，原告公司之主管告訴被告丁○○及證人戊○○，關於簽訂協議書之前95年4月14日、95年4月28日、95年6月6日、95年6月9日黃榮修之匯款與被告丙○○無關，係車商與丙○○之購車糾紛，原告不會向被告丙○○、丁○○請求。
7、協議書第2條係指簽訂協議書95年6月28日以後發現之保險費而言。而原告不否認95年6月28日已提及彰化車商之款項，足證當時原告已清查確認，認為與謝麗娟無涉，故不在第2條之範圍，原告不能於簽訂協議書時謂無問題，事後又主張丁○○必須負責。
8、簽訂協議書時，原告方面經被告丁○○要求，有列出清單（如協議書之附表2張及被告證據2、3），逐筆勾稽後認為丁○○只須代為清償協議書附表之範圍，而該附表第1張均為保費、第2張為小額定金，均係被告丙○○代收款項卻未入原告公司之帳戶，本案彰化車商黃榮修之款項則均匯入原告公司之帳戶，無法相提並論，無法證明丙○○侵占款項。
9、且前開協議書第3條已記載：「甲方或謝麗貞於返還上述一、二所有款項後，乙方同意宥恕謝麗貞業務侵占行為。」被告丁○○當初立協議書願代為清償，其條件即為原告宥恕謝麗貞，而原告日前 自承業 針對本件情事向丙○○提出侵占告訴，條件顯已不成就，被告丁○○自無庸代為返還。
（三）證據：
1、提出訴外人黃榮修匯款單影本5件。
2、提出彰化車商黃榮修與謝麗貞交易行為電匯明細說明1件。
3、提出宜蘭中古車 張源祥 先生與謝麗貞個人電匯部分說明、宜蘭中古車 林永茂 先生與謝麗貞個人電匯部分說明1件。
4、聲請訊問證人戊○○。
5、聲請調閱士林地院97年度訴字第1013號民事案卷。理由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴時其應受判決事項之聲明第1項為「被告丙○○（原名謝麗貞）、丁○○應連帶給付原告0000000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」，於言詞辯論時補充更正為「被告丙○○（原名謝麗貞）或被告丁○○應給付原告0000000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」，於法尚無不合，先予敘明。
二、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告就其主張，雖提出臺北縣汐止市調解委員會調解筆錄1件、訂購合約書7件、訴外人黃榮修電匯水單4件、士林地院97年度訴字第1013號民事判決1件、原告與訴外人黃榮修之協議書1件、訴外人黃榮修簽發之清償證明書1件、原告與被告丁○○之協議書1件為證。惟被告丁○○否認被告丙○○有侵占及其本人應負責償還，辯稱：95年6月28日簽訂協議書時，原告方面經被告丁○○要求，有列出清單（如協議書之附表2張及被告證據2、3），逐筆勾稽後認為丁○○只須代為清償協議書附表之範圍，原告公司之主管告訴被告謝麗捐及證人戊○○，關於簽訂協議書之前95年4月14日、95年4月28日、95年6月6日、95年6月9日黃榮修之匯款與被告丙○○無關，係車商與丙○○之購車糾紛，原告不會向被告丙○○、丁○○請求等詞，則原告不能於簽訂協議書時謂無問題，事後又主張丁○○必須負責等語。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件原告主張被告丙○○侵占如附表所示7件汽車訂購合約書之購車款，但復陳明對於客戶何時、交付若干款項予丙○○，原告不明瞭、均無資料可資證明等語。被告丁○○亦否認被告丙○○有侵占該等款項之事實。是依舉證責任分擔之原則尚難認為原告主張之上開侵占侵權行為確實已成立。至於原告另陳稱原告公司將彰化車商黃榮修之匯款予以沖銷本案7張訂單，應該係經被告丙○○之指示，而7張訂單之車款，原告相信係被丙○○侵占，否則丙○○不可能要原告以黃榮修之匯款沖銷此7張訂單然後交車乙節，屬原告臆測之詞，難認就其主張被告丙○○上述侵占事實已盡舉證責任而可採信；況原告沖銷帳款有無錯誤係原告內部所為之行為，不能謂附表之7部車車款本不應沖銷經原告錯誤沖銷後，被告丙○○即構成侵占，至多僅能表示原告如尚未取得附表7部車之車款，原告、被告丙○○、訂購人間之私權利義務關係尚未解決而已。故原告依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告丙○○給付如聲明所示之金額，為無理由，不應准許。
三、被告丁○○與原告於95年6月28日簽訂之協議書第2條記載：「除上附件侵占款外，於乙方（即原告）清查確認後發現尚有其他侵占款項，甲方（即被告丁○○）同意出面代為返還或請謝麗貞返還；如因而有致七和實業股份有限公司（即原告）任何損害，甲方亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償。」而系爭7部車之購車款迄未證明被被告丙○○侵占，已如前述外，原告復自認本案均屬彰化車商部分，95年6月28日簽訂協議書時，原告只知彰化車商黃榮修與被告丙○○間有交易，認為屬於彼等私下私人間之問題等情，證人戊○○並證稱95年6月28日被告丁○○與原告簽訂協議書時，原告公司方面表示關於彰化車商之款項係彰化車商與丙○○私下之糾紛，原告不管等語，益證系爭7部車之車款與被告丙○○侵占為二事，原告依協議書之上開約定請求被告丁○○給付如其聲明所示，亦不應准許。
四、本件爭點已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法無庸一一贅述。
丙、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行宣告之聲請即失所附麗，應併駁回。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月25日
民事庭法官李慧兒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月25日
書記官李繼業