臺灣嘉義地方法院103年度訴字第429號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第429號刑事判決

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第429號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃進一選任辯護人張蓁騏律師
黃豐欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０３年度偵字第１８６１號、第２３９９號），本院判決如下：
主文黃進一販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑 陸年 。扣案之第一級毒品海洛因命拾捌包（驗餘淨重合計參拾玖點玖公克）及第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計肆佰參拾玖點柒捌陸公克），均沒收銷燬之；裝置前開毒品之夾鏈袋貳拾參只、電子磅秤貳台、0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚）、包裝袋伍拾陸只，均沒收。
犯罪事實
一、黃進一知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第２條第２項第１款、第２款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱「海洛因」）、第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱「甲基安非他命」）以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「八里」之成年男子（以下簡稱「八里」）聯絡交易海洛因及甲基安非他命事宜後，於民國１０３年２月間某日，在新北市○里區○○路○段某處，同時向「八里」以新臺幣（下同）１２萬之價格販入海洛因１８包、以１７萬元之價格販入甲基安非他命５包，而遠超過自己可施用之數量，其後，黃進一即將販入之其中甲基安非他命２包藏放在其嘉義縣水上鄉○○村○○○○○○號５樓之租屋處內，另將所餘之海洛因１８包、甲基安非他命３包藏放在其嘉義縣太保市○○○路○○○號２０６室之原居所內，伺機販賣牟利，惟未及賣出，即因司法警察持本院核發之搜索票於１０３年２月２０日下午４時５０分許起，至嘉義縣水上鄉○○村○○○○○○號５樓執行搜索，當場扣得黃進一藏放該處之上開甲基安非他命２包（驗前淨重合計３４．８７６公克，驗餘淨重合計３４．６６６公克，純質淨重合計約２２．９９３公克），再經司法警察徵得黃進一之同意，於１０３年２月２７日下午３時３０分許起，至嘉義縣太保市○○○路○○○號２０６室執行搜索，當場扣得黃進一藏放該處之上開海洛因１８包（驗前淨重合計４０．０５公克，驗餘淨重合計３９．９公克，純質淨重合計２３．７７公克）、甲基安非他命３包（驗前淨重合計４０５．３６４公克，驗餘淨重合計４０５．１２公克，純質淨重合計３８５．０４４公克），及0000000000號行動電話１具（含ＳＩＭ卡１枚）、黃進一所有供販入海洛因、甲基安非他命時秤重所用之電子磅秤２台、黃進一所有預備供將來販賣海洛因、甲基安非他命所用之密封袋５６只，而販賣未遂。黃進一於偵查及審理中均自白上開販賣海洛因、甲基安非他命未遂之犯行。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序說明：
(一)審判範圍：因起訴意旨載「黃進一……，於民國１０３年２月間某日，在新北市八里區某處，分別以新臺幣（下同）１２萬、１７萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「八里」之成年男子購入……」等語，致起訴範圍究係被告黃進一於１０３年２月間，２次各以不同價格「分別」販入海洛因、甲基安非他命，而屬２次犯罪事實？或係被告於１０３年２月間某日，「分別」以１２萬、１７萬之價格，１次同時販入海洛因、甲基安非他命，而為１次犯罪事實？尚有不明。嗣經檢察官特定後，則為後者之情形（見本院卷第１７２頁反面），故本院審判之範圍，僅為被告有無於１０３年２月間某日以１２萬、１７萬之價格，同時販入海洛因、甲基安非他命之１次犯罪事實。
(二)證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５第１項、第２項分別定有明文。查本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人皆知有第１５９條第１項不得為證據之情形，然或於準備程序同意有證據能力（見本院卷第８５頁、第１１８頁反面），或於審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第１７３頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，肯認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見臺灣嘉義地方法院檢察署１０３年度偵字第１８６１號卷〈下簡稱「偵卷一」〉第１１頁、本院卷第１７７頁正反面），又司法警察於１０３年２月２０日下午４時５０分許起，至嘉義縣水上鄉○○村○○○○○○號５樓執行搜索時，當場扣得被告藏放該處之甲基安非他命２包乙情，核與證人即司法警察執行搜索時在場之被告友人 吳奎興 於警詢證述之情節相符（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第１０３００１６５６４號卷〈下簡稱「警卷」〉第１２頁至第１３頁）。復有證人吳奎興指認被告之紀錄、扣押書、查獲照片、本院１０３年度聲搜字第２６８號搜索票、嘉義縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書、扣押物品清單附卷可稽（見警卷第１５頁、第１６頁、第１８頁、第２０頁至第２５頁、同警局嘉縣警刑偵一字第○○○○○○○○○○號卷第７頁、第１０頁至第１７頁、偵卷一第３０頁、第３３頁、臺灣嘉義地方法院檢察署１０３年度偵字第２３９９號卷〈下簡稱「偵卷二」〉第４頁、偵卷一第３０頁、第３３頁、本院卷第３頁、第９２頁）；並有電子磅秤２台、尚未使用之密封袋５６只、0000000000號行動電話１具（含ＳＩＭ卡１枚）、白色晶體５包、塊狀及粉末體合計１８包扣案可佐。
(二)扣案之白色晶體５包經送鑑定結果，確均含甲基安非他命成分（驗前淨重合計４４０．２４公克，驗餘淨重合計４３９．７８６公克，驗前純質淨重合計４０８．０３７公克），有卷附內政部警政署刑事警察局１０３年４月１４日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、高雄市立凱旋醫院１０３年３月６日高市凱醫驗字第２７６０６號、１０３年１２月１７日高市凱醫驗字第３１０８６號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵卷一第３２頁、警卷第１７頁、本院卷第１０５頁），另扣案之塊狀及粉末體合計１８包經送鑑定結果，確均含海洛因命成（驗前淨重合計４０．０５公克，驗餘淨重合計３９．９公克，純質淨重合計２３．７７公克），則有卷附法務部調查局１０３年３月３１日調科壹字第１０３２３００３９３０號濫用藥物實驗室鑑定書可考（見偵卷二第１８頁）。
(三)我國就販賣海洛因、甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因、甲基安非他命。另參以被告於本院審理中供承：其如販賣毒品１０００元，預計可賺約１００、２００元等語（見本院卷第１７７頁），益徵被告販入海洛因及甲基安非他命後雖未及賣出，然被告已有營利之意圖，情甚明灼。
(四)綜上各節，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之酌科：
(一)最高法院２５年非字第１２３號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（１８年７月２５日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院１０１年度第６、７、１０次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之９７年台上字第２５００號、68年台上字第６０６號、６９年台上字第１６７５號等判例，６６年１月２４日６６年度第１次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為１、意圖營利而販入。
２、意圖營利而販入並賣出。３、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述１、２販賣罪之著手，其中３之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於３７年６月２３日司法院院解字第４０７７號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（３５年８月２日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院１０２年度台上字第８５號判決、第１４１號判決、第５１７號判決、最高法院１０１年１１月６日１０１年度第１０次刑事庭會議(一)決議參照）。
(二)被告意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命，但未及賣出即遭查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第４條第６項、第１項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第６項、第２項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品純質淨重１０公克以上、持有第二級毒品純質淨重２０公克以上之低度行為，應為其販賣第一級毒品未遂、第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告上開所為雖亦均該當同條例第５條第１項及第２項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第一級、第二級毒品罪間具有法條競合關係，自均不再論以該罪。被告以同時販入之一行為觸犯販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第５５條前段規定，應從一重以販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為而未遂，爰依刑法第２５條第２項規定，減輕其刑。毒品危害防制條例第１７條第２項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。查被告為警查獲後，於偵查及審理中均自白上開販賣毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第１７條第２項規定，減輕其刑。被告販賣毒品未遂之犯行，雖其持有之毒品數量非微，然依其犯罪情節觀之，尚難與長期大量販賣毒品之毒梟之嚴重情節等同併論，縱依上開規定２次減輕其刑後，處以法定最低刑度，仍嫌過重，有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之情形，爰再依刑法第５９條規定酌減其刑。前揭３種刑之減輕事由，乃依刑法第７０條規定遞減之。
(三)毒品危害防制條例第１７條第１項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告固於警詢時供出其販入之海洛因、甲基安非他命源於「八里」（見警卷第４頁至第５頁），惟經本院函詢嘉義縣警察局，有無因被告之供述而查獲其毒品上游「八里」？據覆略以：被告雖於警詢時供稱其毒品來源為新北市八里區之「八里」，然查閱被告所提供「八里」使用之0000000ＸＸＸ（詳細號碼詳卷）行動電話門號，其申設人非「八里」，且申設人住在台東地區，與「八里」之住處地區不符，研判為人頭電話，另就上開門號執行通訊監察後，於通訊監察期間未有通話資料，致無法據以追查毒品來源等語，有該局１０３年９月４日嘉縣警刑偵一字第○○○○○○○○○○號函及所附查詢單明細、通訊監察書與電話附表存卷可佐（見本院卷第３８頁至第４１頁），是被告並無供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情形，自無從依上揭規定減輕或免除其刑，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍及前案紀錄等（見本院卷第１４９頁至第１７０頁、第１７７頁反面），認被告有麻藥、違反藥事法、偽造印文、多次毒品之前案紀錄，品行不佳；自 陳國中 肄業之智識程度；為家中次男、離婚、生有１子１女，子女現與其前妻同住之生活狀況；另案入監執行前，從事貼磁磚工作之從業情形；犯罪時未受明確之刺激；販入之海洛因及甲基安非他命數量非微；犯罪後坦承犯行，尚知悔悟；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
(一)扣案之甲基安非他命５包（驗餘淨重合計４３９．７８６公克）、海洛因命成１８包（驗餘淨重合計３９．９公克），為被告意圖販賣營利而販入之毒品，均應依毒品危害防制條例第１８條第１項前段規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之部分毒品，則因不復存在，自不能併為沒收銷燬之諭知。
(二)包裝上開毒品之夾鏈袋計２３只，有防止毒品裸露、逸散、受潮之功用，並便於攜帶、運輸，為被告因販入毒品而所有、供犯罪所用之物。另扣案之電子磅秤２台、0000000000號行動電話１具（含ＳＩＭ卡１枚），均係被告所有，前者為被告販入毒品時秤重所用之物，後者供被告販入毒品時連繫事宜所用，業據被告於準備程序及審理中供述無訛（見本院卷第８５頁、第１７６頁反面），皆應依毒品危害防制條例第１９條第１項前段之規定宣告沒收。又該等物品既已扣案，無不能沒收之情形，爰不諭知追徵其價額。
(三)扣案之包裝袋５６只，經本院勘驗後認全屬新品，有本院勘驗筆錄在卷可循（見本院卷第８５頁反面），被告復自承：該等包裝袋為伊所有預備供將來販賣毒品所用等語（見本院卷第８５頁），故屬「供犯罪預備之物」，乃依刑法第３８條第１項第２款規定宣告沒收。
(四)至於扣案之法院報到證１張，雖為被告所有，然與被告本案犯行無關，爰未予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第６項、第１項、第２項、第１７條第２項、第１８條第１項前段、第１９條第１項前段，刑法第１１條、第５５條前段、第２５條第２項、第５９條、第３８條第１項第２款，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官林正雄法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月31日
書記官蕭惟瀞附錄本判決論罪科刑法律條文：
毒品危害防制條例第４條第１項、第２項、第６項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。