裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第509號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳奇正選任辯護人張賜龍律師
侯捷翔律師被告 吳彥 均選任辯護人 林福容 律師
廖威斯 律師 劉家榮 律師被告 邱子浩 義務辯護人 郭季榮 律師被告 張伯瑜 義務辯護人 黃尚仁 律師被告 陳嘉隆
吳仲恩 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8258號、104年度偵字第8873號），本院判決如下：
主文陳奇正犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號一所示之物沒收。
陳嘉隆犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案西瓜刀壹把沒收。
吳仲恩犯幫助犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳彥均 、邱子浩、張伯瑜均無罪。
事實
一、陳奇正明知附表一所示改造手槍（下稱A槍）及子彈均具有殺傷力，且為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經中央主管機關許可不得寄藏，竟：
㈠、基於未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國101年6月間某日，在高雄市大寮區包公廟附近，受友人 陳永豐 （已歿）之託，代為保管陳永豐交付之A槍及附表一所示具有殺傷力之子彈後，並將之藏匿在高雄市大寮區某廢棄農田內予以寄藏。
㈡、為與不知情之 王文煌 （待到案後另行審結）、邱子浩、吳彥均、張伯瑜，前往高雄市○○區○○○路○○○號小不點檳榔攤（下稱案發地點），就邱子浩（綽號 閔仔 ）、吳彥均於
104年3月18日3時許與 簡豐吉 發生之糾紛，與簡豐吉商討和解事宜，而於同日21時前不久，至前述槍彈寄藏地點拿取槍彈後，前往高雄市大寮區包公廟與王文煌、邱子浩、吳彥均會合，並於同日22時許，共同搭乘張伯瑜駕駛車號0000-00號自用小客車前往案發地點，與王文煌、邱子浩、吳彥均進入檳榔攤店內與簡豐吉商討過程中，因陳嘉隆突持西瓜刀至檳榔攤騎樓對內大喊：「打閔仔的人出來！」而致雙方情緒激動，王文煌、簡豐吉於勸阻陳嘉隆時，因言語失和，王文煌突然取出藏放於褲頭腰際如附表二所示改造手槍（下稱B槍），朝簡豐吉開槍並擊中簡豐吉左臀，簡豐吉中槍後沿鳳林三路161巷潛入檳榔攤後之農田躲避。陳奇正於聽聞槍聲，前往鳳林三路161巷內搭車離開之際，見簡豐吉之友人 李易學 從檳榔攤後門出現，雖主觀上可預見以具有殺傷力之手槍對人之身體射擊，極可能發生致人於死之結果，竟猶基於即便如此亦不違背其本意之殺人間接故意，持A槍朝李易學方向開槍，因李易學蹲下閃躲，而未擊中。陳奇正離開現場後，於104年3月20日22時許，逃亡至臺南市走馬瀨農場時，將所持A槍槍管及附表一編號四、附表三編號一所示之物丟棄於該農場鯉魚觀賞池內。
二、陳嘉隆得知友人邱子浩遭人毆打之情事，竟於104年3月18日20時47分許，基於恐嚇之犯意，搭乘吳仲恩騎乘車號000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），前往中庄大賣場購買西瓜刀1把，復搭乘吳仲恩騎乘之系爭機車於同日22時許至案發地點，持西瓜刀對檳榔攤內之簡豐吉及其友人恫稱：打閔仔的人出來等語，以此加害他人生命、身體之方式，致使簡豐吉等人心生畏懼。吳仲恩明知陳嘉隆欲持刀前往案發檳榔攤遂行前述恐嚇犯行，仍基於幫助恐嚇之犯意，騎乘系爭機車，搭載陳嘉隆前往中庄大賣場購買西瓜刀後，復搭載陳嘉隆至案發地點，以此方式幫助陳嘉隆為前述恐嚇犯行。
三、案經簡豐吉訴請高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、供述證據
㈠、被告陳奇正部分
1.法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對調查中案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決援引之由司法警察（官）函請內政部警政署刑事警察局（下稱「刑警局」）所為之鑑定報告，係由查獲之司法警察（官）依前述規定送請刑警局鑑定，所為之書面鑑定，符合上述「法律規定」得為證據之情形，而有證據能力。
2.被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。查證人王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜、陳嘉隆、吳仲恩、簡豐吉、李易學於偵查中之證述，皆係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由渠等分別具結後所為之證詞，此有前述偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽（偵一卷第22頁至第32頁、第135頁至第142頁；偵二卷第15頁至第17頁、第52頁至第62頁、第86頁至第95頁），且並無證據顯示該等證詞係上述證人於遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告陳奇正及其辯護人復未釋明各該證人之證述有何顯不可信之情況，況前述證人於本院審理中，均已傳喚到庭證述，已賦予被告陳奇正詰問之機會，是揆諸前述規定及最高法院判決意旨，應認上述證人於偵查中所為之證述，俱有證據能力。至於陳奇正及其辯護人另有針對上述證人警詢中陳述之證據能力加以爭執部分，因上述證人警詢中陳述部分，均未經本院引為本案認定被告陳奇正犯行之依據，就此部分之證據能力，爰不予贅述。
3.本判決所引用除前述以外傳聞證據之證據能力，公訴人、被告陳奇正及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見院一卷第49頁、第50頁），且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。
㈡、被告陳嘉隆、吳仲恩部分本判決所引用認定被告陳嘉隆、吳仲恩犯行部分傳聞證據之證據能力，公訴人、被告陳嘉隆、吳仲恩於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見院一卷第41頁），且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。
二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定
㈠、被告陳奇正部分
1.犯罪事實一、㈠部分訊據被告陳奇正，就犯罪事實一、㈠所犯寄藏改造手槍、子彈之犯行均坦承不諱（見院一卷第12頁），復有扣案A槍及附表一所示子彈可佐，前述扣案槍、彈，經送具有專門鑑定槍、彈有無殺傷力之刑警局以性能檢驗法、試射法鑑驗後，均認具有殺傷力一情，有如附表一備註欄所示刑警局鑑定書及函文在卷可稽（偵一卷第225頁至第227頁、院一卷第32頁、第153頁），足認被告陳奇正前述任意性自白確與事實相符，堪予採信，此部分事證明確，被告陳奇正非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈犯行堪以認定。
2.犯罪事實一、㈡部分訊據被告陳奇正，固坦承曾持槍前往案發地點，並於案發檳榔攤後之車庫附近，因見李易學從車庫內之後門出現，而開槍擊發子彈1發等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我當時是對空鳴槍，並未以槍指向李易學云云。經查：
⑴被告陳奇正持槍前往案發檳榔攤，並於案發檳榔攤後之車庫
附近，因見李易學從車庫內之檳榔攤後門出現，而開槍擊發子彈1發等情，業據被告自承在卷（見偵一卷第25頁），核與證人李易學於偵訊及本院審理中、證人 王科元 於本院審理中證述情節相符（見偵二卷第91頁；院一卷第190頁反面至第191頁；院二卷第9頁反面至第10頁正面），此情應堪認定。
⑵被告陳奇正雖辯以：我當時並未以A槍指向李易學，僅係對
空鳴槍，警告李易學不要上前追趕云云。惟被告陳奇正於案發檳榔攤後之車庫附近開槍擊發子彈時，槍口係朝向李易學之身體一情，業據證人李易學於偵訊及本院審理中證述明確（見偵二卷第91頁至第92頁；院一卷第190頁反面至第191頁），核與證人即案發時身處李易學身旁2、3步距離之王科元，於本院審理中證述：被告陳奇正當時是向人群的方向開槍等語相符（見院二卷第9頁反面至第10頁正面）。參以卷附證人李易學標註被告陳奇正開槍時，現場相關人員位置圖（見院一卷第275頁），被告陳奇正於開槍時，與李易學之距離尚不足高雄市○○區○○○路○○○巷之巷道寬度。是被告陳奇正於案發時，確有於案發檳榔攤後之車庫附近巷道，持A槍向車庫內之李易學開槍射擊一情，洵堪認定。
⑶行為人是否成立刑法上殺人未遂罪，端視行為人犯罪時是否
具有殺人故意而定。是本案應審究者，係被告陳奇正於持槍向李易學開槍射擊時，主觀上有無殺人故意。而行為人於行為時，是否確有殺人故意，僅能依事後勘查行為時相關客觀事實而為認定，即就行為人之動機、目的、與被害人衝突原因、相對距離、所用工具、被害人受創部位是否致命、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，綜合判斷認定之。被害人受傷部位、傷勢輕重及行為人所用兇器，雖足供為認定之重要參考資料，然尚非絕對、唯一標準（最高法院18年上字第1309號判例、104年度台上字第1429號、第1706號、103年度台上字第4009號判決意旨參照）。又刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度台上字第6900號判決參照）。
⑷被告陳奇正用以朝李易學方向開槍射擊者，為附表一所示具
殺傷力之槍彈，業如前述，該槍、彈所具殺傷力較徒手或以刀棍等兇器為高，所可能造成人體之傷害亦較徒手或刀棍等兇器更烈，又持槍近距離朝人之身體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致李易學死亡之結果，此乃一般常識，被告陳奇正於案發當時為成年人，亦非無智識能力之人，對此自難諉為不知。又被告陳奇正自承於案發時，因緊張有多次拉動所持槍枝滑套，導致現場留有4顆未擊發之子彈一情，有卷附現場勘查報告可佐（偵一卷第204頁至第224頁），足認被告陳奇正對於槍枝之操作並無充足經驗，亦無控制槍枝準確擊中瞄準位置之能力至明。是本案固無積極證據，以資證明被告陳奇正有致李易學於死之直接殺人故意，惟其為智能成熟、身心健全之成年人，顯可預見前述槍彈具有強大之殺傷力，且其並無豐富之槍枝操作經驗，足以精確控制槍枝之擊中位置，於近距離內朝人射擊，自極可能擊中人之身體重要部位，發生死亡之結果，竟枉顧李易學生命之安危，對其開槍射擊，足認被告陳奇正持A槍向李易學開槍射擊時，主觀上係認縱開槍行為發生李易學中槍死亡結果，亦不違背其本意，而有殺人之間接故意，至為灼然。被告陳奇正辯稱：我是為嚇阻李易學始開槍云云，縱然屬實，僅能認定其無殺人之直接故意，惟仍無解於其確有「即便致人死亡亦不違背其本意」之殺人間接故意。
3.被告陳奇正就前述犯行與被告王文煌、吳彥均、邱子浩、張伯瑜間無犯意聯絡及行為分擔被告王文煌、吳彥均、邱子浩、張伯瑜均陳稱：案發當時不知其他人有攜帶槍彈（見偵一卷第23頁、第28頁、第139頁；偵二卷第16頁）。被告陳奇正亦稱：案發前單獨前往前述藏放槍彈地點取槍，被告王文煌、吳彥均、邱子浩、張伯瑜均不知其有攜帶槍彈前往案發地點。又案發當日，被告陳奇正、王文煌、吳彥均、邱子浩、張伯瑜（下稱被告5人）與簡豐吉等人商討和解之過程中，在被告陳嘉隆持西瓜刀至檳榔攤騎樓叫囂前，商談氣氛尚屬良好，且於被告王文煌取槍前，在場之簡豐吉、李易學、 邱聖家 、王科元均未發現被告王文煌身上有攜帶槍彈一情，業據證人簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元於本院審理中證述明確（院一卷第163頁反面、第172頁反面、第195頁正面、第211頁正面；院二卷第14頁正面）。又於案發現場持槍向簡豐吉開槍射擊者，為被告王文煌；持槍向李易學開槍射擊者，為被告陳奇正，業據證人簡豐吉、李易學、王科元於本院審理中證述明確（院一卷第165頁、第190頁至第191頁；院二卷第9頁至第10頁）。又依證人簡豐吉於本院審理中證述：案發當時，同案被告王文煌有追我，其他人不知道等語；證人李易學於本院審理中證述：被告陳奇正有對我開槍，但除了被告王文煌、陳奇正有開槍外，沒有注意被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜在做什麼等語；證人邱聖家、 高偉凱 於本院審理中證述：被告張伯瑜於案發過程中沒有與簡豐吉等人發生身體接觸，也沒有口氣不友善，只是一直站在那裡，可能也被嚇到等語（院一卷第173頁反面、第199頁、院一卷第211頁反面、第235頁）。另被告王文煌係因與簡豐吉勸阻被告陳嘉隆之過程中發生之衝突，而持B槍向簡豐吉射擊；被告陳奇正則係見李易學自檳榔攤後門出現，欲嚇阻李易學上前，始持A槍向李易學開槍等情，分據被告王文煌、陳奇正供述在卷，核與證人簡豐吉、李易學、王科元於本院審理中證述情節相符，是被告王文煌、陳奇正均係因案發現場突發狀況而臨時各自決意開槍，而無證據足認陳奇正就前述被告王文煌寄藏改造手槍、子彈及殺人未遂部分犯行，與被告王文煌、吳彥均、邱子浩、張伯瑜間，於事前或事中有何犯意聯絡或行為分擔存在。至公訴意旨雖另謂：被告陳奇正於離開現場時，基於持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜共同持有A槍等語。然此部分依卷存證據資料，亦無從認定被告陳奇正於離開案發現場後，就自己持有A槍部分犯行，與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜有何犯意聯絡、行為分擔存在（詳於被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜無罪部分論述），而無論以共同正犯之餘地。
4.綜上，被告陳奇正所犯如犯罪事實一、㈠、㈡所示寄藏改造手槍、子彈及殺人未遂犯行部分均事證明確，應依法論科。
㈡、被告陳嘉隆部分訊據被告陳嘉隆，固坦承有搭乘由吳仲恩騎乘之系爭機車，持刀至案發檳榔攤騎樓，並向檳榔店內大喊：「打閔仔的人出來！」等情，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：我持刀到現場沒有意思要怎樣，我沒有拿刀在那邊揮云云。經查：
1.被告陳嘉隆有於前述案發時、地，持西瓜刀向檳榔店內大喊：「打閔仔的人出來！」一情，業據被告陳嘉隆坦承在卷（見院一卷第41頁），核與證人即共同被告王文煌於偵訊中、證人即共同被告陳奇正、邱子浩、吳彥均、張伯瑜、吳仲恩、證人簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元、 陳昱嘉 、高偉凱於本院審理中證述情節相符（偵二卷第55頁；院一卷第163頁反面、第183頁反面、第203頁、第223頁、第253頁；院二卷第6頁反面），並有刑警局104年4月15日刑紋字第0000000000號鑑定書、賣場監視器翻拍照片（警卷第131頁）在卷可稽，復有被告陳嘉隆所持西瓜刀1把扣案足憑，此情應堪認定。
2.刑法第305條所謂「恐嚇」，凡言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害通知，足使人生畏怖心，即足當之（最高法院84年度台上字第813號判決要旨參照）。被告陳嘉隆持西瓜刀至案發檳榔攤騎樓對內大喊：「打閔仔的人出來！」，按諸社會一般觀念衡量，遭人持西瓜刀至店門前對內大喊「出來」等語，當足使店內之人心生畏怖。況被告陳嘉隆於本院審理中亦自承：若有人以同樣方式對我，我也會感到害怕等語（見院三卷第31頁）。參以證人即被告張伯瑜於本院審理中證述：被告陳嘉隆拿刀來時，我也有被嚇到等語（見院二卷第58頁），足認被告陳嘉隆主觀上應有藉前述行為，而使店內之簡豐吉等人心生畏怖之恐嚇危害安全故意甚明。
3.綜上，被告陳嘉隆如犯罪事實二、所示所犯恐嚇危害安全犯行事證明確，應依法論科。
㈢、被告吳仲恩部分訊據被告吳仲恩，就其所犯幫助恐嚇犯行坦承不諱（見院三卷第34頁），核與證人簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元、陳昱嘉、高偉凱於本院審理中證述情節相符（偵二卷第55頁；院一卷第163頁反面、第183頁反面、第203頁、第223頁、第253頁；院二卷第6頁反面、第27頁反面、第42頁反面），並有刑警局104年4月15日刑紋字第0000000000號鑑定書、賣場監視器翻拍照片（警卷第131頁）在卷可稽，復有被告陳嘉隆所持西瓜刀1把扣案足憑，足認被告吳仲恩前述任意性自白與事實相符，是被告吳仲恩所犯如犯罪事實二、所示幫助恐嚇危害安全犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、論罪
1.被告陳奇正部分⑴核被告陳奇正如事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪；如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
⑵被告陳奇正持有改造手槍、子彈之行為乃寄藏之當然結果，
不另論以持有改造手槍、子彈罪。公訴意旨認被告陳奇正如犯罪事實一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，容有誤會，惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。被告陳奇正自101年6月間某日起至104年3月20日22時拋棄A槍槍管時止，寄藏附表一所示槍彈，業經本院認定如前，因寄藏槍彈行為屬繼續犯，乃實質上一罪，故超過起訴書原記載犯罪事實部分仍為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告陳奇正於前述期間，因寄藏而持有前揭槍、彈之行為，係屬行為之繼續，應各論以一罪。被告陳奇正同時持有多數制式、非制式子彈，僅侵害同一社會法益，屬單純一罪，不生想像競合犯之問題。被告陳奇正以一寄藏行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之兩罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪論處。被告陳奇正於101年6月間某日開始寄藏前揭槍彈時，並非意圖另供犯罪之用而寄藏，嗣於104年3月18日22時許，於案發現場因見李易學於檳榔攤後門出現，始生殺害李易學之不確定故意，持前述槍彈朝李易學開槍射擊，是前揭未經許可寄藏改造手槍及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照）。公訴意旨認被告陳奇正持有槍彈及開槍殺害李易學之行為為一行為之想像競合犯關係，容有誤會。
⑶公訴意旨認被告陳奇正與被告王文煌、吳彥均、邱子浩、張
伯瑜就前述持有改造手槍、殺人未遂部分應論以共同正犯，容有誤會，惟本院認定此部分係由被告陳奇正單獨犯之，業如前述，並未涉及罪名之變更，亦毋庸變更起訴法條（最高法院100年度台上字第3805號判決意旨參照）。又犯罪事實
一、㈡部分，被告陳奇正固基於殺人之不確定故意已著手於殺害李易學行為之實施，惟未生死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.核被告陳嘉隆如犯罪事實二、所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告陳嘉隆前因施用第二級毒品案件（已滿18歲），經本院以99年度審簡字第1040號判決處有期徒刑2月確定；復因販賣第二級毒品案件（共2罪），經本院以99年度訴字第368號判決分別處有期徒刑各1年9月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審簡字第1821號判決處有期徒刑3月確定，前述各罪嗣經本院以100年度聲字第5330號裁定定應執行刑為有期徒刑3年3月確定，於102年1月22日假釋出監，所餘刑期於102年9月5日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見院四卷第198頁至第208頁）。被告陳嘉隆於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
3.被告吳仲恩以系爭機車搭載被告陳嘉隆購買西瓜刀，並前往案發地點，以此方式對於被告陳嘉隆遂行前述恐嚇危害安全犯行施以助力，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、第
305條之幫助恐嚇危害安全罪，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈡、量刑爰以行為人之責任為基礎，並審酌：
1.被告陳奇正應知悉未受許可不得寄藏、持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，且以手槍朝人開槍對於人之生命將造成重大威脅，竟受託寄藏改造手槍、子彈，甚而於持有前述槍彈期間，因一時情緒失控，持前述槍彈向被害人李易學射擊，所為嚴重危害社會秩序及被害人李易學之生命法益，誠屬不該；犯後就寄藏改造手槍、子彈部分業已坦承犯行，非無悔悟之意；然就殺人未遂部分則始終飾詞否認犯行，未見有深刻反省之意思，兼衡被告陳奇正之智識程度為高職肄業，為受有相當教育之人，應能知悉其所為乃法律所不許，家庭經濟狀況為勉持（見被告陳奇正「警詢筆錄受詢問人欄」、「個人戶籍資料」之記載，警卷第8頁；院四卷第12頁）等一切情狀，分別就被告陳奇正所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人未遂罪部分，量處如主文所示之宣告刑，並就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，諭知如主文所示之罰金刑，另諭知如主文所示之易服勞役折算標準。末並就被告陳奇正宣告刑中有期徒刑部分定其應執行之刑，如主文所示。
2.被告陳嘉隆知悉友人遇有糾紛，竟不思以理性溝通循合法途徑解決之方式提供協助，反而持刀至他人處所恐嚇，對他人生命、身體安全法益造成危害匪淺，所為誠屬不該，且犯後猶飾詞狡辯，未見有深切反省悔悟之意，兼衡被告陳嘉隆之智識程度為高職畢業，為受有相當教育之人，應能知悉其所為乃法律所不許，家庭經濟狀況為小康（見被告陳嘉隆「警詢筆錄受詢問人欄」、「個人戶籍資料」之記載，警卷第25頁；院四卷第8頁）等一切情狀，就被告陳嘉隆所犯恐嚇危害安全犯行，量處如主文所示之宣告刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
3.被告吳仲恩駕車搭載被告陳嘉隆購買西瓜刀，並搭載被告陳嘉隆至案發地點，幫助被告陳嘉隆實行前述恐嚇犯行，對他人之生命、身體安全造成危害，所為誠屬不該，惟念及被告吳仲恩犯後坦承犯行不諱，尚非毫無悔悟之意，兼衡被告吳仲恩之智識程度為專科畢業，為受有相當教育之人，應能知悉其所為乃法律所不許，家庭經濟狀況為小康（見被告吳仲恩「警詢筆錄受詢問人欄」、「個人戶籍資料」之記載，警卷第41頁；院四卷第13頁）等一切情狀，就被告吳仲恩所犯幫助恐嚇危害安全犯行，量處如主文所示之宣告刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈢、沒收
1.法律適用之說明：⑴沒收適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑
法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第
2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。是本案有關沒收之規定應回歸適用修正後刑法第五章之一規定。
⑵沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。審諸修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收之作法，自應隨本次修正調整；復參以修正後刑法第51條規定，已將沒收部分刪除之旨；再由105年
5月27日修正後刑事訴訟法第309條第1款，將沒收主文予以特予區別記載等旨，可知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
2.經查：⑴被告陳奇正持有扣案如附表一編號一所示之物，為違禁物，
不問屬於犯人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⑵扣案被告陳嘉隆所有之西瓜刀1把，屬被告陳嘉隆所有，供
犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⑶供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項定有明文。是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，仍可自由裁量（最高法院19年上字第1651刑事判決要旨）。扣案附表一編號二至四所示子彈，業經試射擊發而裂解，已不具殺傷力；附表三所示子彈（編號一為被告陳奇正寄藏取得，編號二、三部分為被告陳奇正逃亡期間另行購得），亦經鑑定不具傷殺力，均非屬違禁物，亦非犯罪所得，無須依職權義務宣告沒收；且於社會又無潛在危險，又非專供犯罪所用特殊之物，經本院依法裁量後，均不宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨略以：被告邱子浩（綽號閔仔）、吳彥均前於104年3月18日凌晨3時許，因飲酒糾紛遭簡豐吉毆打，因而懷恨在心。於同日21時許，被告5人遂相約於高雄市大寮區某包公廟會合，共同謀議前往案發地點與簡豐吉商討和解事宜。被告5人均應知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，仍基於共同持有具殺傷力槍枝之犯意，由被告王文煌、陳奇正攜帶具殺傷力槍枝，被告張伯瑜駕駛車號0000-00號自用小客車共同前往案發地點。抵達後，被告5人即進入檳榔攤內與簡豐吉商談前開糾紛。商討過程中，適有被告邱子浩之友人被告陳嘉隆到場，持西瓜刀對內大喊：「打閔仔的人出來！」。簡豐吉及被告王文煌、邱子浩見狀出來勸阻陳嘉隆，雙方一言不合，被告5人應知悉持槍朝人體射擊，極有可能造成人員死亡，仍共同基於殺人之不確定故意，先由王文煌掏出B槍與簡豐吉發生拉扯，被告邱子浩見狀即協助被告王文煌阻擋簡豐吉搶奪槍枝，簡豐吉見奪槍不成遂向外逃竄，被告王文煌竟在簡豐吉背對槍口及跑動下對簡豐吉開槍，並擊中簡豐吉之左臀，致簡豐吉受有左臀槍傷。簡豐吉中槍後，沿鳳林三路161巷潛入路旁田園躲避，被告王文煌仍上前跟追簡豐吉。被告王文煌開槍後，簡豐吉之友人李易學亦試圖從小不點檳榔攤之後門外出了解狀況，竟遭被告陳奇正持A槍射擊，然均未擊中李易學。被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜3人於知悉被告王文煌、陳奇正開槍射擊後，仍接續前開共同持有槍枝之犯意，與被告王文煌、陳奇正共同搭乘前開自用小客車，由被告張伯瑜搭載逃離。被告張伯瑜因係現役軍人，率先遭警通知到案，被告王文煌、陳奇正、邱子浩、吳彥4人則為躲避追緝，逃亡臺南一帶，被告王文煌將作案槍枝藏放於臺南市○○區○○里00○00號即頑皮世界對面空地，被告陳奇正、吳彥均則將作案槍枝之槍管、子彈2顆丟棄於臺南走馬瀨農場鯉魚觀賞池內。因認被告陳奇正就王文煌持有B槍及持B槍射擊簡豐吉部分，與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜共同涉犯刑法第271條第2項殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍、第12條第4項持有子彈等罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
參、檢察官認被告陳奇正與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜共同涉犯前述王文煌持槍射擊簡豐吉之殺人未遂及持有改造手槍、子彈罪嫌，無非係以證人即共同被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜證述：案發當日，被告5人共同搭乘被告張伯瑜駕駛之車輛到達及離開案發現場等語；證人簡豐吉、李易學、王科元、邱聖家、高偉凱、 王華翊 、陳昱嘉證述：被告王文煌與陳奇正有於案發時、地持槍開槍射擊等語，以及卷附監視器與行車記錄器翻拍照片、槍彈鑑定書、偵查報告、現場勘查表等為其依據。
肆、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥，置於自己實力支配下之狀態而言；須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。又刑法第28條之共同正犯，指兩個以上之正犯，出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計畫，在有認識與有意願地交互作用下，所成立「共同之行為決意」。除違犯特定犯行之故意外，尚包括基於犯罪計畫與實施犯罪所必要之角色分配，其中須能顯示各個參與犯罪之行為人均有將整個犯罪行為之成敗繫諸於彼此相互間協力之意思。是「知情」與「共同之行為決意」並不相同，所謂「共同之行為決意」至少係指兩個以上之正犯間就彼此相互協力實施特定犯行之意思達於合致；而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已。質言之，兩個以上之正犯間彼此知情，僅為形成共同行為決意之必要條件，而非充分條件。共同正犯，應對其共同行為決意範圍內之全部犯罪事實負責，而其形成共同行為決意之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指依其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；至單純之沉默，尚與默示之合致有間。
伍、經查：
㈠、案發當日，被告5人前往檳榔攤店內與簡豐吉等人商討和解之過程中，在被告陳嘉隆持西瓜刀至檳榔攤騎樓叫囂前，商談氣氛尚屬良好，且於被告王文煌取槍前，在場之簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元均未發現被告王文煌身上有攜帶槍彈一情，業據證人簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元於本院審理中證述在卷（院一卷第163頁反面、第172頁反面、第
195頁正面、第211頁正面；院二卷第14頁正面）。參以證人即共同被告王文煌證述：我是自行準備槍枝到現場，其他人都不知道我有帶槍等語（見偵二卷第54頁）。另佐以卷附現場監視器畫面（警卷第99頁、第100頁），案發當時現場穿著長袖外套、長褲裝扮者，並非少數。復審酌證人簡豐吉於本院審理中證述：我往檳榔攤後農田逃跑時，只有被告王文煌有追我，其他被告我不知道等語（院一卷第173頁反面）。足認被告王文煌於前往案發現場談判時，外觀上並無使人可明顯察覺其有攜帶槍枝之異狀，且於被告陳嘉隆到場持西瓜刀叫囂，而導致雙方情緒失控前，亦無使用槍枝威嚇簡豐吉等人之跡象，又被告王文煌朝簡豐吉開槍射擊後，被告陳奇正、邱子浩、吳彥均、張伯瑜亦無共同加入阻止簡豐吉逃亡或圍殺簡豐吉之具體舉動。是依案發時被告陳奇正、邱子浩、吳彥均、張伯瑜之舉動，自難排除被告王文煌係自行攜帶改造手槍至案發地點，並於被告陳嘉隆到場引發衝突後，臨時起意持槍向簡豐吉開槍射擊之可能。從而，自難僅憑被告陳奇正於被告王文煌持槍向簡豐吉開槍射擊時在場一節，遽論被告陳奇正就被告王文煌持B槍向簡豐吉射擊部分，有何基於共同行為決意而藉彼此分工行為遂行此部分犯罪之犯意聯絡、行為分擔。
㈡、被告陳奇正於案發後，僅於103年3月19日4時，與被告王文煌至臺南市○○區○○○00號「麗湯溫泉渡假山莊」（下稱溫泉山莊）投宿，至同日8時許離開後，即未再與被告王文煌同行一情，業據證人即共同被告王文煌、吳彥均、邱子浩證述在卷（警卷第3頁、第20頁、第33頁反面），並有卷附刑事局偵查第八大隊偵三隊104年3月26日偵查報告所附溫泉山莊旅客登記簿、監視器翻拍照片可參（他卷第78頁反面至第79頁）。另參以卷附104年3月29日被告王文煌之扣押筆錄、104年3月30日被告吳彥均之扣押筆錄、查扣A槍槍管及B槍之現場照片、104年4月16日打撈A槍槍管之現場照片、104年4月16日被告陳奇正之扣押筆錄（警卷第61頁至第64頁、第74頁至第78頁、第103頁至第108頁；偵一卷第107頁至第114頁），被告王文煌帶同員警查扣B槍之地點，與被告陳奇正帶同員警查扣A槍槍管之地點不同，且被告王文煌與被告陳奇正對於B槍、A槍，是否採取拆解、拋棄之處理方式亦明顯有別。是被告陳奇正與王文煌，雖於離開現場後之短暫時間內有共同逃亡之情事，亦難憑此遽論被告陳奇正就被告王文煌持有B槍一節，有何明示或默示，以分工互助之方式，以達成與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜，就被告王文煌所持B槍，以共同以執持占有之意思，置於共同實力支配下之犯意聯絡或行為分擔。
㈢、綜上，依卷存證據不足認定被告陳奇正，就被告王文煌持有
B槍，及持B槍朝簡豐吉開槍射擊部分，與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜有何共同行為決意及依該決意而分工合作遂行犯罪之行為，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告陳奇正就此部分與被告王文煌、邱子浩、吳彥均、張伯瑜並無犯意聯絡或行為分擔。
陸、綜上所述，依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告陳奇正此被訴部分有罪之法律上確信之程度，故尚不足證明被告陳奇正此部分確有涉犯與被告王文煌共同殺人未遂、非法持有改造手槍、子彈之犯行。揆諸上述法條及判例意旨，被告陳奇正此部分被訴之犯嫌無法證明，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與被告陳奇正前述經論罪科刑之犯罪事實部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告邱子浩（綽號閔仔）、吳彥均前於104年3月18日凌晨3時許，因飲酒糾紛遭簡豐吉毆打，而懷恨在心。於同日21時許，被告5人遂相約於高雄市大寮區某包公廟會合，共同謀議前往案發地點與簡豐吉商討和解事宜。被告5人均應知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，仍基於共同持有具殺傷力槍枝之犯意，由被告王文煌、陳奇正攜帶具殺傷力槍枝，被告張伯瑜駕駛車號0000-00號自用小客車共同前往案發地點。抵達後，被告5人即進入檳榔攤內與簡豐吉商談前開糾紛。商討過程中，適有被告邱子浩之友人被告陳嘉隆到場，持西瓜刀對內大喊：「打閔仔的人出來！」。簡豐吉及被告王文煌、邱子浩見狀出來勸阻陳嘉隆，雙方一言不合，被告5人應知悉持槍朝人體射擊，極有可能造成人員死亡，仍共同基於殺人之不確定故意，先由王文煌掏出B槍與簡豐吉發生拉扯，被告邱子浩見狀即協助被告王文煌阻擋簡豐吉搶奪槍枝，簡豐吉見奪槍不成遂向外逃竄，被告王文煌竟在簡豐吉背對槍口及跑動下對簡豐吉開槍，並擊中簡豐吉之左臀，致簡豐吉受有左臀槍傷。簡豐吉中槍後，沿鳳林三路161巷潛入路旁田園躲避，被告王文煌仍上前跟追簡豐吉。被告王文煌開槍後，簡豐吉之友人李易學亦試圖從小不點檳榔攤之後門外出了解狀況，竟遭被告陳奇正持A槍射擊，然均未擊中李易學。被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜3人於知悉被告王文煌、陳奇正開槍射擊後，仍接續前開共同持有槍枝之犯意，與被告王文煌、陳奇正共同搭乘前開自用小客車，由被告張伯瑜搭載逃離。被告張伯瑜因係現役軍人，率先遭警通知到案，被告王文煌、陳奇正、邱子浩、吳彥均4人則為躲避追緝，逃亡臺南一帶，被告王文煌將作案槍枝藏放於臺南市○○區○○里00○00號即頑皮世界對面空地，被告陳奇正、吳彥均則將作案槍枝之槍管、子彈2顆丟棄於臺南走馬瀨農場鯉魚觀賞池內。因認被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜與被告王文煌、陳奇正共同涉犯刑法第
271條第2項殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍、第12條第4項持有子彈等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
參、被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜均堅決否認有何公訴意旨所指犯行，被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜均辯稱：我不知道被告陳奇正、王文煌有攜帶如附表一、二所示槍彈到案發現場，也不知道被告陳奇正、王文煌為何會在案發現場開槍，與被告陳奇正、王文煌之間，沒有殺人未遂、持有改造手槍、持有子彈等罪嫌之犯意聯絡或行為分擔等語。
肆、公訴意旨認被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜涉犯上述罪嫌，無非係以被告5人供述案發當日係搭乘被告張伯瑜駕駛之車輛抵達及離開案發現場；被告王文煌、陳奇正、邱子浩、吳彥均供述，離開案發現場後，有一同前往前述臺南市關仔嶺之飯店；證人簡豐吉證述：被告王文煌有持槍對其射擊，其與被告王文煌搶槍過程中，被告邱子浩有協助王文煌等語；證人李易學證述：被告陳奇正有對其身體開槍等語；證人邱聖家、王科元、高偉凱、王華翊證述：被告王文煌、陳奇正有在案發現場開槍等語；以及卷附現場勘查報告、行車紀錄器、現場監視器、槍彈鑑定書與扣案槍彈等為其依據。而被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜是否涉犯前述公訴意旨所指罪嫌，應審酌者係：一、被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜客觀上有無實施非法持有改造手槍、子彈及殺人之構成要件行為？二、若無，被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜就公訴意旨所指前述犯行，與被告王文煌、陳奇正有無犯意聯絡？
伍、經查：
一、被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜客觀上有無為殺人、非法持有改造手槍、子彈之構成要件行為？
㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」改造手槍、子彈，係指行為人將該條例所指之改造手槍、子彈，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。
㈡、於案發現場持槍向簡豐吉開槍射擊者，為被告王文煌；持槍向李易學開槍射擊者，為被告陳奇正，業據證人簡豐吉、李易學、王科元於本院審理中證述明確（院一卷第165頁、第
190頁至第191頁；院二卷第9頁至第10頁）。又依證人簡豐吉於本院審理中證述：案發當時，被告王文煌有追我，其他人不知道等語；證人李易學於本院審理中證述：被告陳奇正有對我開槍，但除了被告王文煌、陳奇正有開槍外，沒有注意被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜在做什麼等語；證人邱聖家、高偉凱於本院審理中證述：被告張伯瑜於案發過程中沒有與簡豐吉等人發生身體接觸，也沒有口氣不友善，只是一直站在那裡，可能也被嚇到（院一卷第173頁反面、第199頁、院一卷第211頁反面、第235頁）。足認被告吳彥均、邱子浩、張伯瑜於被告王文煌開槍射擊簡豐吉，並追逐中彈後往朝檳榔攤店後農田逃跑之簡豐吉；及被告陳奇正向自檳榔攤後門出現之李易學開槍射擊時，均無積極協助參與之客觀行為。而證人簡豐吉雖於本院審理中證述：我與被告王文煌搶槍的過程中，被告邱子浩阻止我搶槍等語（見院一卷第
173頁）。然就被告邱子浩如何阻止簡豐吉搶槍一節，證人簡豐吉證稱：我與被告王文煌、邱子浩3人搶1把槍，被告邱子浩有推我的身體等語（院一卷第173頁、第179頁背面），可知證人簡豐吉係因被告邱子浩有加入搶槍行列及推其身體之動作，而認定被告邱子浩係幫被告王文煌阻止其搶槍，然衡諸被告陳嘉隆持西瓜刀到場後，被告邱子浩立即上前安撫，不願讓事端擴大，且被告王文煌乃自行臨時起意取出
B槍，被告王文煌持B槍射擊簡豐吉之舉，確屬事出突然，業如前述，又被告王文煌於嗣後持槍射擊簡豐吉或追趕簡豐吉之過程中，被告邱子浩均無任何對被告簡豐吉不利之行為。再參以證人邱聖家於本院審理中證述：被告邱子浩和簡豐吉之前感情很好，被告王文煌拿槍出來後，沒人敢靠近，被告邱子浩有上前，就一起在那裡制止、互搶等語（見院一卷第212頁反面、第216頁正面），是被告邱子浩雖有向前搶槍和推簡豐吉身體之舉止，但其意究竟係基於共同持有改造手槍之犯意，欲鞏固被告王文煌對B槍之實力支配，抑或單純欲搶下槍枝，及將簡豐吉、被告王文煌雙方拉開，以免衝突擴大，實非無疑。證人簡豐吉一方之友人即證人李易學、高偉凱於本院審理中亦均證稱：被告邱子浩有上前搶槍，搶槍過程太混亂，看不出來邱子浩是幫哪一邊等語（見院一卷第198頁背面、第225頁背面），則證人簡豐吉證稱：被告邱子浩係幫王文煌阻止我搶槍等語，自可能係簡豐吉個人主觀之認知，是尚難以證人簡豐吉此部分證詞，遽為不利於被告邱子浩之認定。 復佐 以證人李易學於本院審理中證述：當時被告邱子浩是被夾在被告王文煌及簡豐吉中間（見院一卷第198頁反面）。是依前述證人證述案發時爭槍B槍之混亂過程，及爭搶中簡豐吉與被告王文煌、邱子浩之相對位置，自難排除被告邱子浩係因搶槍過程中，受被告王文煌之推擠倒向簡豐吉，而使簡豐吉受到被告邱子浩碰撞後，主觀上感覺被告邱子浩在幫忙被告王文煌搶槍之可能。是被告邱子浩於案發當時加入搶槍之舉，究係幫助簡豐吉或被告王文煌一節仍屬有疑，依照罪移唯輕之裁判規則，應為有利於被告邱子浩之認定，尚難憑此遽論被告邱子浩有何參與被告王文煌槍擊簡豐吉犯行之分工行為。
㈢、附表一、二所示槍彈，分別為被告陳奇正向真實年籍不詳之陳永豐（已歿），被告王文煌向真實年籍不詳之 賴慶華 （已歿）取得並寄藏、持有一情，業據被告陳奇正、王文煌證述在卷（警卷第3頁反面；聲羈一卷第8頁；偵聲二卷第10頁反面院一卷第9頁、第12頁），且前述槍彈於被告陳奇正、王文煌離開案發現場前，均係由被告陳奇正、王文煌分別持有一情，亦據證人簡豐吉、李易學、王科元證述在卷。又被告陳奇正於案發後，將所持A槍之槍管拆解，並將拆解後之槍管與所持子彈2顆丟棄於臺南市走馬瀨農場之鯉魚觀賞池內；被告王文煌則於案發後，將所持B槍藏放於臺南市○○區○○里00○00號對面空地等情，有前述扣押筆錄及打撈過程照片可佐。是尚無證據足認被告吳彥均、邱子浩、張伯瑜，於案發時或案發後，有將前述槍彈置於自己實力得為支配之狀態，或有透過被告陳奇正、王文煌持有前述槍彈，而間接占有前述槍彈之情形。從而，自難僅憑被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜有與被告王文煌、陳奇正共同搭乘車輛，及被告吳彥均、邱子浩於案發後至104年3月19日8時間有與被告王文煌、陳奇正同行等節，遽認被告吳彥均、邱子浩、張伯瑜有持有改造手槍、子彈之客觀行為。
㈣、綜上，依卷內證據資料，尚不足認定被告吳彥均、邱子浩、張伯瑜，在客觀上就被告陳奇正持A槍射擊李易學、被告王文煌持B槍射擊簡豐吉犯行部分，有何共同持有槍彈、殺人之構成要件行為。
二、被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜就被告王文煌寄藏改造手槍、子彈及對簡豐吉開槍射擊，及被告陳奇正寄藏改造手槍、子彈及對李易學開槍射擊部分，與被告王文煌、陳奇正是否具有實行前述犯罪之犯意聯絡？
㈠、刑法第28條之共同正犯，指兩個以上之正犯，出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計畫，在有認識與有意願地交互作用下，所成立「共同之行為決意」。除違犯特定犯行之故意外，尚包括基於犯罪計畫與實施犯罪所必要之角色分配，其中須能顯示各個參與犯罪之行為人均有將整個犯罪行為之成敗繫諸於彼此相互間協力之意思。是「知情」與「共同之行為決意」並不相同，所謂「共同之行為決意」至少係指兩個以上之正犯間就彼此相互協力實施特定犯行之意思達於合致；而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已。質言之，兩個以上之正犯間彼此知情，僅為形成共同行為決意之必要條件，而非充分條件。共同正犯，應對其共同行為決意範圍內之全部犯罪事實負責，而其形成共同行為決意之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指依其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；至單純之沉默，尚與默示之合致有間。
㈡、案發當日，被告王文煌、陳奇正在前往高雄市大寮區包公廟與被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜會合前，係分別前往各自寄藏槍彈之地點拿取槍彈後，將改造手槍插放在腰際褲頭，並以衣服、外套遮蓋，且被告王文煌、陳奇正均未告知被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜有攜帶槍彈前往案發現場一節，業據證人即共同被告王文煌、陳奇正證述在卷。參以案發當日，被告王文煌、陳奇正、邱子浩、吳彥均進入檳榔攤店內與簡豐吉等人商討和解之過程中，在被告陳嘉隆持西瓜刀至檳榔攤騎樓叫囂前，商談氣氛良好，另於被告王文煌自腰際取槍前，都沒有發現被告王文煌身上有攜帶槍彈一情，業據證人簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元於本院審理中證述在卷（見院一卷第163頁反面、第172頁反面、第195頁正面、第
211頁正面；院二卷第14頁正面）。另佐以證人簡豐吉於本院審理中證述：被告王文煌是從褲頭處拔槍，拔槍前，槍是用衣服蓋住等語（見院一卷第179頁）。再觀諸卷附現場監視器畫面（警卷第99頁、第100頁），案發當時現場穿著長袖外套、長褲裝扮者，並非少數。是被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜辯稱：於被告王文煌、陳奇正在現場從腰際取出改造手槍前，並不知道被告王文煌、陳奇正有攜帶改造手槍至案發現場等語，尚非無據。從而，自難僅憑被告5人係共乘同一車輛前往案發現場一節，遽論被告邱子浩、吳彥均、張伯瑜於事前即就被告王文煌、陳奇正有攜帶改造手槍、子彈一事有所知悉。
㈢、證人簡豐吉雖於本院審理中證述：我與被告王文煌搶槍的過程中，被告邱子浩阻止我搶槍等語。然被告王文煌拔槍後，簡豐吉上前搶槍，被告邱子浩也有上前搶槍，搶槍過程太混亂，看不出來邱子浩是幫哪一邊等情，業據證人李易學、高偉凱證述在卷。另參以證人邱聖家於本院審理中證述：被告邱子浩和簡豐吉之前感情很好，被告王文煌拿槍出來後，沒人敢靠近，被告邱子浩有上前，就一起在那裡制止、互搶等語。是被告邱子浩雖有於被告王文煌自腰際拔槍後上前爭搶之行為，然其行為外觀自在場第三人之觀察，非無係出於制止被告王文煌之可能。從而，自難僅憑被告邱子浩有於被告王文煌拔槍後上前搶槍之行為外觀，認定被告邱子浩與被告王文煌就殺人、持有改造手槍、子彈犯行部分，於被告王文煌拔槍後之短暫時間內，已默示形成分工達成此部分犯行之共同行為決意。至被告吳彥均、張伯瑜於被告王文煌持槍射擊簡豐吉，及被告陳奇正持槍向李易學射擊之過程中，均無證據顯示有何參與此部分犯行之跡象，自難僅憑被告吳彥均、張伯瑜於案發時在現場一情，遽論被告吳彥均、張伯瑜對此部分犯行有犯意聯絡。
㈣、被告張伯瑜於案發後，將被告王文煌、陳奇正、吳彥均、邱子浩載至高雄市大寮區包公廟附近，即返回服役軍營，未再與被告王文煌、陳奇正、吳彥均、邱子浩同行；被告吳彥均、邱子浩則於104年3月19日8時間自前述臺南市白河區飯店離去後，即未與被告王文煌、陳奇正同行一情，業據證人即共同被告被告王文煌、陳奇正證述在卷，並有前述旅客登記簿及監視器翻拍照片在卷可參。又被告王文煌、陳奇正所持改造手槍，係分由被告王文煌、陳奇正帶同員警至藏放地點扣得，有前述卷附104年3月29日被告王文煌之扣押筆錄、104年4月16日被告陳奇正之扣押筆錄可佐。是於案發後，被告王文煌、陳奇正所持改造手槍仍係由被告王文煌、陳奇正獨自持有，而無證據足認被告王文煌與被告吳彥均、邱子浩、張伯瑜間，或被告陳奇正與被告張伯瑜、吳彥均、邱子浩於此期間有共同持有此部分槍彈之共同行為決意存在。至被告陳奇正有將A槍槍管拆除後，將不具槍管之A槍交予被告吳彥均，雖據證人即被告陳奇正證述在卷，並有前述
104年3月30日被告吳彥均之扣押筆錄在卷可參。然依證人即共同被告陳奇正證述：我將槍管拆下後，連同子彈2顆，一起丟到臺南市走馬瀨農場的鯉魚池內等語。復觀諸前述卷附打撈照片，打撈人員係穿著潛水衣、攜帶氧氣桶方將被告陳奇正丟入鯉魚池內之槍管、子彈打撈上岸，足認被告陳奇正將槍管、子彈丟入池內時，主觀上實已具有丟棄前述槍管、子彈之意思，客觀上並有拋棄A槍之行為，縱將除去槍管之部分交予被告吳彥均，主觀上亦無藉由與被告吳彥均分持
A槍之一部，而共同持有該改造手槍之共同行為決意。
陸、綜上所述，本案經檢察官舉證後，就被告張伯瑜、邱子浩、吳彥均對前述犯行有犯意聯絡、行為分擔部分，仍未證明至達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而未能使本院形成有罪之確信心證，揆諸前述罪疑唯輕原則，應認前述被告張伯瑜、邱子浩、吳彥均對此部分犯行之犯意聯絡、行為分擔不存在。揆諸前述說明，此部分犯罪既屬不能證明，基於無罪推定之原則，應諭知被告張伯瑜、邱子浩、吳彥均為無罪，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第305條、第30條、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第51條第
5款、第41條第1項前段、第42條第3項前段、修正後刑法第38條第1項、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國105年8月12日
刑事第六庭審判長法官吳佳穎
法官黃顗雯法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月12日
書記官李祥銘附表一┌──┬───────┬──┬───────────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│相關函文│├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┤│一│改造手槍(槍枝│1支│擊發功能正常，可供擊發│刑警局104年7月27日刑鑑字│││管制編號：1102││適用子彈使用，認具殺傷│第0000000000號函│││135336號，含彈││力。││││匣1個）││││├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┤│二│非制式子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬│刑警局105年2月25日刑鑑字│││││彈殼組合直徑8.8mm金屬│第0000000000號函、104年5│││││彈頭而成，經試射，可擊│月21日刑鑑字第0000000000號│││││發，認具殺傷力。│鑑定書鑑定結果一、㈠│├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┤│三│非制式子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬│刑警局105年2月25日刑鑑字│││││彈殼組合直徑8.8mm金屬│第0000000000號函、104年5│││││彈頭而成，經試射，可擊│月21日刑鑑字第0000000000號│││││發，認具殺傷力。│鑑定書鑑定結果一、㈣│├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┤│四│制式子彈│1顆│認係口徑9mm制式子彈，│刑警局105年2月25日刑鑑字│││││經試射，可擊發，認具殺│第0000000000號函、104年5│││││傷力。│月21日刑鑑字第0000000000號││││││鑑定書鑑定結果一、㈡│├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┤│五│制式子彈│1顆│認係口徑9mm制式子彈，│刑警局105年2月25日刑鑑字│││││經試射，可擊發，認具殺│第0000000000號函、104年5│││││傷力。│月21日刑鑑字第0000000000號││││││鑑定書鑑定結果一、㈢│├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┤│六│非制式子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬│刑警局104年7月16日刑鑑字│││││彈殼組合直徑8.7mm金屬│第0000000000號鑑定書│││││彈頭而成，經試射，可擊││││││發，認具殺傷力。││└──┴───────┴──┴───────────┴─────────────┘
附表二┌──┬───────┬──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│相關函文│├──┼───────┼──┼───────────┼───────────┤│一│改造手槍(槍枝│1支│認係改造手槍，由仿半自│刑警局104年7月8日刑│││管制編號：1102││動手槍製造之槍枝，換裝│鑑字第0000000000號鑑定│││134942號，含彈││土造金屬槍管而成，經檢│書│││匣1個）││視，欠缺撞針簧，惟仍可││││││供擊發適用子彈使用，認││││││具殺傷力。││└──┴───────┴──┴───────────┴───────────┘附表三┌──┬───────┬──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│相關函文│├──┼───────┼──┼───────────┼───────────┤│一│非制式子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬│刑警局104年7月16日刑│││││彈殼組合直徑8.9mm金屬│鑑字第0000000000號鑑定│││││彈頭而成，經試射，雖可│書│││││擊發，惟發射動能不足，││││││認不具殺傷力。││├──┼───────┼──┼───────────┼───────────┤│二│非制式子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬│刑警局104年7月8日刑│││││彈殼組合直徑8.8±0.5m│鑑字第0000000000號鑑定│││││m金屬彈頭而成，採樣1│書│││││顆試射，無法擊發，認不││││││具殺傷力。││├──┼───────┼──┼───────────┼───────────┤│三│非制式子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬│刑警局105年2月25日刑│││││彈殼組合直徑8.8±0.5m│鑑字第0000000000號函、│││││m金屬彈頭而成，經試射│104年7月8日刑鑑字第│││││，無法擊發，認不具殺傷│0000000000號鑑定書│││││力。││└──┴───────┴──┴───────────┴───────────┘附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。