裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年抗字第39號刑事裁定
裁判日期：民國106年02月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定106年度抗字第39號抗告人即受刑人 劉正坤 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國106年1月10日裁定(105年度聲字第1449號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：按刑法第51條數罪併罰定應執行刑係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則;又刑之酌定固屬自由裁量事項，對於法律之內部界限及外部界限均應受其拘束，其外部界限尚應符合比例原則、公平正義原則，謹守法律秩序之理念、感情及慣例等，現階段之刑事政策非只實現以往報應主一之觀念，尤重教化之動能，且參酌台灣新北地方法院98年度聲字第2835號裁定，以所涉之吸食毒品與竊盜等罪宣告共計3年6月有期徒刑，經數罪併罰後定應執行刑為1年10月有期徒刑；臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第878號判決所涉毒品案件，原經屏東地方法院定應執行刑4年有期徒刑，又經上訴更定應執行刑2年4月有期徒刑，上述係因數罪併罰後而衍生刑罰過重，於定應執行刑酌量裁定，符合刑罰相當，避免刑罰過重之情，此有高等法院97年度上訴字第5195號判決強盜案，原科處有期徒刑132年8月，定應執行刑有期徒刑
8年可參照。又定應執行刑之結果，微罪之刑罰重於法定刑責，此重罪從優，輕罪從重，不符合國人對法律之情感。是以，抗告人所觸犯之法益對於社會危害輕微，施用毒品純為侵害自己健康，相對於本刑5年以上重罪所侵害之法益顯有天壤之別，惟就重罪裁定為輕，顯有不公之處，且相類似之案件應為相同處理之平等法則，於本件應有適用，何以同為定應執行刑之案件卻獨厚重罪，兩相比較酌減之結果，違反比例原則及公平正義原則云云。
二、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、102年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。
三、原裁定以抗告人因犯原裁定書附表所示之竊盜罪計4罪，先後經法院判處如附表所示之刑（如附件），且於如附表所示日期分別確定，其中附表編號3至4所示之罪，曾經原確定判決定其應執行刑為有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書在卷可稽，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請就附表所示各罪定應執行刑，此有定應執行刑聲請書1份在卷為憑，因而認本件檢察官聲請核與上開規定要無不合，應予准許，而裁定應執行有期徒刑2年10月。
四、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計4罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為3年2月；而附表編號3至4曾經定執行刑為有期徒刑1年，加計附表編號1、2所處之有期徒刑各1年、1年，合計亦達3年。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑2年10月，已本於刑法第51條所採合併處罰限制加重之恤刑精神，給予相當量刑折扣利益，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。抗告意旨所舉其他定應執行刑案件所定之應執行刑，要屬各法院酌量該其他個案情形之結果，且各案件之情節不同，並無相互拘束之效力，自不得相提並論。抗告意旨援引其他案件定執行刑之刑度，而指摘原裁定所定之應執行刑過重，尚難認為有理由。抗告人指摘原裁定違法不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年2月17日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國106年2月17日
書記官蔡佳君